L'Épreuve E3 (7 heures) se décompose en 2 épreuves :

• Épreuve 1 : Économie & Droit (4 heures)
• Épreuve 2 : Management des entreprises (3 heures)

D) Les fiches méthodes pour le Droit (1 : Analyse d'une décision de justice / 2 : Analyse d'un contrat / 3 : Les principales structures juridiques (EI, EURL, SARL, SAS, SA) / 4 : Résolution d'un cas pratique / 5 : Construction d'une argumentation juridique / 6 : Vocabulaire essentiel)

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L'épreuve comporte deux parties indépendantes :

• La première partie vise à évaluer plus particulièrement les compétences méthodologiques relatives à l’exploitation d’informations économiques et / ou juridiques
• La deuxième partie vise à apprécier la réflexion du candidat et son aptitude à construire un développement structuré sur une ou deux questions relevant du domaine de l’économie générale, de l’économie d’entreprise, du droit ou associant deux d’entre eux. Cette partie peut éventuellement prendre appui sur une documentation.

La relation de travail se caractérise par trois éléments :

1. - une prestation de travail

2. - une rémunération

3. - un lien de subordination

Liberté d'établissement : Le principe de la liberté d’établissement permet à un opérateur économique (que ce soit une personne ou un opérateur économique) de mener une activité économique de manière stable et continue dans un ou plusieurs Etats membres.

La liberté de circulation, est le fait que tout ressortissant d'un État membre a le droit de se déplacer librement avec sa famille dans les autres États membres pour accéder aux emplois salariés offerts et les exercer dans les mêmes conditions que les nationaux de ces États. Par exception, le traité a écarté de la libre circulation les "emplois dans l'administration publique ».

La liberté d’entreprendre est le fait de pouvoir librement créer une activité économique et exercer une profession.

Le droit de travailler, la liberté de travail sont des libertés fondamentales garanties par le droit communautaire. Dès lors, les citoyens européens participent à la création d’un marché européen de l’emploi. Tout ressortissant européen peut librement décider de chercher un emploi, de travailler et de s’établir dans un autre état membre que son pays d’origine.

Le droit à l’emploi : Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, opinions ou origines.

En conclusion nous remarquons l’importance des principes communautaires et constitutionnels en matière d’accès à l’emploi.

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Contrat de travail : Il existe dès l’instant où une personne (le salarié) s’engage à travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous la direction d’une autre personne (l’employeur). Le plus souvent, le contrat de travail doit être écrit. Son exécution entraîne un certain nombre d’obligations, tant pour le salarié que pour l’employeur.

Droit du recrutement : Si l’employeur reste libre de choisir ses futurs salariés, le processus de recrutement doit respecter un certain nombre de règles. Celles-ci ont pour but d’assurer l’égalité des ¬chances entre les différents candidats à un emploi et de leur fournir une information fiable. L’interdiction des discriminations : l’article 1132-1 du code du travail précise qu’aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de : son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Le respect de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Ainsi, par exemple, l’employeur potentiel ne peut mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Le questionnaire d’embauche : les informations demandées ne doivent avoir pour finalité que d’apprécier les capacités du candidat à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles.

Droits et obligations du salarié de droit privé : Employeur et salarié doivent respecter les obligations nées du contrat de travail et celles résultant de dispositions légales et exécuter le contrat de bonne foi.

L’employeur est tenu de : fournir un travail dans le cadre de l’horaire établi, verser le salaire correspondant au travail effectué, respecter les autres éléments essentiels du contrat (qualification, lieu de travail quand il est précisé dans le contrat…), faire effectuer le travail dans le respect du Code du travail et de la convention collective applicable à l’entreprise.

Le salarié doit, quant à lui : observer les horaires de travail, réaliser le travail demandé conformément aux instructions données, ne pas faire de concurrence déloyale à son employeur. Respecter les engagements mentionnés dans le contrat de travail et, lorsqu’il en existe un, les clauses du règlement intérieur. Il a également des droits comme le droit de grève, le droit à la non discrimination…

L’insertion de clauses contractuelles favorise l’adaptation des salariés de l’entreprise à l’évolution du contexte économique :

La clause de mobilité : le salarié s’engage à accepter un déplacement de son lieu de travail : cette clause doit être conforme à la convention collective applicable, être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et proportionnée au but recherché compte tenu de l'emploi occupé, du travail demandé, et ne pas être utilisée abusivement. Pour être valide elle doit être mise en œuvre pour un intérêt légitime de l’entreprise. Elle doit définir de façon précise la zone géographique d’application.

La clause de non-concurrence a pour objectif d’éviter que le salarié par ses activités porte atteinte aux intérêts de son ancien employeur :elle doit être limitée dans le temps, dans l’espace et quant à la nature des activités professionnelles, prévoir le versement par l’employeur d’une contrepartie financière au salarié après la rupture du contrat de travail, être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Pour être valide, cette clause doit être limitée dans le temps(3 ans), limitée dans l’espace et limitée dans la nature des activités à interdire.

Une violation de ces devoirs ou obligations peut entraîner le licenciement du salarié, ainsi que le versement de dommages et intérêts le cas échéant.

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Les fonctionnaires n’étant régis, ni par le Code du travail, ni par les conventions collectives, il s’agit d’étudier les principales caractéristiques de leur statut.

Définition et statut : Etre fonctionnaire, c’est travailler pour une administration publique. Les agents de la fonction publique sont investis d’une mission d’intérêt général. Le fonctionnaire bénéficie d’un statut légal qui définit ses conditions de travail et de rémunération. Ainsi, le montant du traitement est fixé en fonction du grade de l’agent et de l’échelon auquel il est parvenu ou de l’emploi auquel il a été nommé. La rémunération individuelle du fonctionnaire est déterminée par son appartenance à un corps ; suivant le grade de l’agent dans ce corps ; un échelon, auquel est associé un indice brut, définit de manière précise sa position sur l’échelle indiciaire commune à tous les fonctionnaires. La fonction publique est constituée de 3 versants : La fonction publique d’état, la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière.

Conditions d’accès : L’accès à la fonction publique ne peut se faire que sur concours. De plus, pour pouvoir s'inscrire à un concours, il faut : être de nationalité française ou être ressortissant de l'un des États membres de l'Union européenne. Mais un certain nombre d'emplois qui présentent des prérogatives de puissance publique sont réservés aux seuls ressortissants français (ex ; gardien de la paix, soldat...). Par contre, les emplois de chercheurs des établissements de recherche, de professeur de l'enseignement supérieur et de médecin sont ouverts aux ressortissants de toutes les nationalités, pour cela il faut : jouir de ses droits civiques, posséder un casier judiciaire compatible avec l'exercice des fonctions, être en situation régulière au regard des obligations de service national de l'État dont le candidat est ressortissant ; pour les candidat(e)s français(e)s produire l'attestation de participation à la journée d'appel à la préparation à la défense, remplir les conditions d'aptitudes physiques exigées pour l'exercice de la fonction, remplir les conditions de diplômes propres aux concours, remplir les conditions d'âge.

Droits et obligations du fonctionnaire : Les fonctionnaires ont des obligations en contrepartie desquelles ils bénéficient de certains droits fondamentaux :

Obligations du fonctionnaire : Secret professionnel, obligation de discrétion professionnelle d’information au public, obligation d’information au public, obligations d’effectuer les tâches confiées, obligation d’obéissance hiérarchique, obligation de réserve, il est enfin interdit à l’agent public d’exercer un emploi privé sauf exceptions.

Droit du fonctionnaire : Liberté d’opinion politique, syndicale, philosophique, religieuse, droit de grève, droit syndical, droit à la formation permanente, droit de grève, droit à une rémunération après service fait, droit à la protection (lorsqu’ils ont fait l’objet, à l’occasion de leurs fonctions, de menaces, d’outrages, de voie de fait, d’injures ou de diffamations, ils ont droit à une protection dans certaines circonstances en cas de poursuite pénales et civiles engagées par un tiers pour faute de service

Les salariés et les fonctionnaires bénéficient d’une protection sociale.

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Le travailleur indépendant est la personne physique exerçant une activité non-salariée, à caractère artisanal, commercial ou libéral. Contrairement au salarié, il organise son travail librement, en dehors de tout lien de subordination. Il supporte aussi seul les risques économiques liés à son activité. Les travailleurs indépendants exercent d'innombrables métiers dans plusieurs domaines d'activités.

Les différentes activités des travailleurs indépendants ; Agriculteurs, Artiste, Artisans, Commerçants, professions libérales.

Déclaration d’existence : Le travailleur indépendant doit créer son entreprise. Il doit donc choisir un statut : entreprise individuelle ou société. L'entreprise individuelle est plus simple à gérer qu'une société, mais implique pour le travailleur indépendant d'être responsable sur ses biens propres des dettes, alors qu'avec une société seul le capital social garantit les dettes (sauf exceptions). Le travailleur indépendant doit s'immatriculer auprès de la Chambre de Commerce et d'Industrie, ou de la Chambre des métiers, en fonction de la nature de son activité.

Droit d’accès à la profession : Certaines professions indépendantes sont réglementées. Une profession réglementée est une profession qui n’est pas libre d’accès. Par conséquent, les actes qui relèvent de ces professions ne peuvent être réalisés que par les titulaires d’un titre délivré par l’Etat et ayant parfois satisfait à une procédure d’inscription complémentaire réalisée auprès des services de l’Etat.

Droit et obligations : Les travailleurs indépendants doivent s'affilier auprès d'une mutualité de leur choix afin de bénéficier des prestations de l'assurance maladie-invalidité. Ils doivent pour ce faire fournir une attestation de leur caisse d'assurances sociales établissant l'accomplissement des obligations concernant les cotisations sociales.

Droit : exercice d’une activité professionnelle pour son compte, encaissement des bénéfices de cette activité, organisation autonome de son travail (moment, durée, moyens, etc.), choix des dossiers ou de ceux pour qui il travaille, bénéfice d’un régime social spécifique. La comptabilité doit être régulièrement tenue.

Obligations : satisfaction du client = travail consciencieux, absence de législation sur le temps de travail, grande rigueur d'organisation, exécution de bonne foi du contrat avec le client, parfois obligation de discrétion (vis-à-vis des clients), parfois obligation de non-concurrence vis-à-vis des clients.

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Les questions à se poser afin de choisir son régime juridique de travail entre le statut de salariat et celui du statut d’indépendant :

Ai-je l’esprit d’indépendance ? / Suis-je à la recherche d’un emploi stable ou suis-je prêt à prendre des risques ? / Suis-je prêt à assumer les risques liés à l’activité ? / Suis-je attaché au système de protection sociale du salarié ? / Suis-je attaché à l’idée d’une rémunération mensuelle garantie ?

Si le salariat est choisi, plusieurs types de contrats de travail existent : CDI / CDD / CTT / Temps complet / Temps partiel.

Si le statut d’indépendant est choisi, plusieurs types d’entreprise existent :

Si il y a volonté d’exercer son activité seul : Entreprise Unipersonnelle (EURL, Entreprise Individuelle)

Si il y a volonté d’exercer son activité à plusieurs : Entreprise Sociétaire (SARL, SA, SAS / Société en nom collectif)

Les conséquences du choix du statut de salarié :

• L’existence d’un lien de subordination (se soumettre aux ordres et instructions de l’employeur)

• La rémunération : Salaire garanti tout les mois

• La législation sociale : durée maximum de travail/jour , majoration des heures supplémentaires….

• La protection sociale : Le salarié cotise automatiquement pour les grands risques de la vie (maladie, perte d’emploi…). Quand un de ces risques apparaît, il est couvert.

Les conséquences du choix du statut d’indépendant :

• L’absence de lien de subordination : Le travailleur indépendant est libre de tout lien

• La rémunération : Le travailleur indépendant est dans une situation aléatoire

• La législation sociale : Le droit du travail ne s’applique pas au travailleur indépendant. Il est donc beaucoup moins protégé que le salarié.

• La protection sociale : Il relève du régime social des indépendants (RSI) et doit cotiser personnellement pour bénéficier d’une protection santé, retraite, famille.

• La responsabilité financière : Si l’entrepreneur à choisi d’exercer seul dans le cadre d’une entreprise individuelle (ou entreprise en nom propre).

Récapitulatif :

Entreprise Individuelle ou Entreprise en nom propre :

• Activité : seul

• Patrimoine : Aucune séparation entre patrimoine privé et professionnel

• En cas de risque : L’entrepreneur pourra être poursuivi sur ses biens privés.

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Seul en EURL ou à plusieurs en SARL ou SA :

• Activité : Seul ou Plusieurs

• Patrimoine : Il y a création d’une personne morale dont le patrimoine et séparé du patrimoine des associés

• En cas de risque : Les créanciers de l’entreprise ne pourront donc pas se désintéresser sur les biens personnels de l’entrepreneur, en cas de faillite les associés perdront simplement leur apport.

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Société en Nom Collectif :

• Activité : Associé à d’autres

• Patrimoine : Le risque tient à la responsabilité solidaire limitée de tous les associés

• En cas de risque : Un créancier peut venir demander paiement de la totalité de sa créance à 1 seul associé sans que ce dernier puisse limiter sa responsabilité à un montant (son seul recours sera de se retourner contre ses co-associés)

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La déontologie peut se définir comme l'ensemble des règles et des devoirs qui régissent une profession, la conduite de ceux qui l'exercent, leurs rapports avec les clients ou le public.

De nombreuses professions sont soumises à un code de déontologie : pharmaciens, médecins, avocats, juges, fonctionnaires, journalistes, experts comptables, etc. Le code de déontologie énumère les règles que tous les membres de la profession doivent respecter. Il se justifie par le besoin de protéger le public ou les clients contre des pratiques désordonnées et la nécessité de garantir une qualité de service, un haut niveau de compétence et d'honnêteté professionnelles.

De nombreuses entreprises du secteur privé, non soumises à une déontologie professionnelle, adoptent un code de conduite vis-à-vis de leurs partenaires, notamment les clients.

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La formation professionnelle regroupe l'ensemble des connaissances théoriques et pratiques nécessaires à l'acquisition d'une compétence pour l'exercice d'une profession ou d'une activité.

Objectif de la formation professionnelle pour l’employeur : Permet à l’employeur de s’assurer de l’adaptation des salariés à leur poste de travail, de leur capacité à occuper un emploi et à améliorer leurs performances.

Objectif de la formation professionnelle pour le salarié : Permet au salarié une meilleure insertion professionnelle, son maintien dans l’emploi et le développement de ses compétences. Les dispositifs mis en place visent à assurer l’employabilité du salarié, sa capacité à conserver ou à obtenir un emploi

L’obligation de l’employeur de former ses salariés est soit permanente (tout au long de l’exécution des contrats de travail, pour assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail, pour maintenir leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations), soit ponctuelle (obligations de reclassement en cas de suppression d’emploi par exemple). L’employeur est par ailleurs tenu de financer les formations des salariés (soit directement, soit en passant par un organisme collecteur). La contribution financière minimale est calculée sur la masse salariale. Il semble logique que l’obligation de l’employeur ait pour corollaire l’obligation du salarié de suivre la formation.

Cette obligation peut être renforcée par l’insertion dans les contrats de travail de clauses de dédit-formation, qui permettent à l’employeur qui aurait fait bénéficier à ses salariés d’actions de formation au-delà de ses obligations légales, de leur demander le remboursement des frais engagés.

1 ) La formation à l’initiative de l’employeur : Chaque employeur doit consacrer chaque année un % minimal de sa masse salariale afin de financer la formation professionnelle. Le % est de :

• 0.55 % pour les entreprises de moins de 10 salariés

• 1.05% pour les entreprises de 10 à 19 salariés

• 1.60% pour les entreprises à partir de 20 salariés.

2 ) La formation à l’initiative du salarié :

Le salarié reste pendant toute la durée de la formation sous la subordination juridique de l’employeur. De ce principe, découlent les droits et devoirs du salarié pendant la formation.

• Le droit individuel à la formation (DIF)

Il a pour objectif de permettre à tout salarié de se constituer un crédit d’heures de formation de 20 heures par an, cumulable sur six ans dans la limite de 120 heures. L’initiative d’utiliser les droits à la formation ainsi acquis appartient au salarié, mais la mise en œuvre du DIF requiert l’accord de l’employeur sur le choix de l’action de formation. La formation a lieu hors du temps de travail sauf disposition conventionnelle contraire ; elle est en principe prise en charge par l’employeur. Le DIF étant un droit reconnu au salarié, celui-ci est libre ou non de l’utiliser.

• Le congé individuel de formation (CIF)

C’est le droit pour le salarié de s’absenter de son poste de travail pour suivre une formation de son choix. Pour en bénéficier, le salarié doit remplir certaines conditions (ancienneté de 24 mois en tant que salarié, consécutifs ou non et ancienneté de 12 mois dans l’entreprise) et présenter sa demande à l’employeur.

• Les périodes de professionnalisation

Elles ont pour objet de favoriser, par des actions de formation alternant enseignements théoriques et pratiques, le maintien dans l’emploi de certains salariés. Les bénéficiaires sont définis par la loi (salariés insuffisamment qualifiés au regard de l’évolution des technologies, salariés qui envisagent la création ou la reprise d’entreprise, femmes qui reprennent une activité professionnelle après un congé de maternité…) et éventuellement par les dispositions conventionnelles.

• Le contrat de professionnalisation

C’est un contrat de travail en alternance à durée déterminée ou indéterminée avec une action de professionnalisation. L’objectif de ce contrat est de favoriser l’insertion et la réinsertion professionnelle par l’alternance d’enseignements généraux, professionnels ou technologiques avec l’exercice en entreprise d’une ou plusieurs activités professionnelles en relation avec la qualification recherchée.

• La validation des acquis de l’expérience (VAE)

C’est un droit reconnu à toute personne engagée dans la vie active, au titre duquel l’expérience, notamment professionnelle, permet l'acquisition d'un diplôme, d'un titre à finalité professionnelle ou d'un certificat de qualification. La VAE est un acte officiel par lequel les compétences acquises par l'expérience sont reconnues comme ayant la même valeur que celles acquises par la formation. Pour en bénéficier, la personne doit avoir au moins trois ans d’expérience salariée, non salariée ou bénévole.

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La modification du contrat de travail consiste en une modification d'un élément du contrat essentiel par nature ou jugé comme tel par le salarié et l'employeur au moment de la formation du contrat, [la rémunération contractuelle, la durée du travail mentionnée au contrat, le lieu de travail mentionné au contrat (et en l'absence d'une clause de mobilité), la qualification professionnelle.]

L'employeur doit obtenir l'accord du salarié. Si le salarié est d'accord avec la modification, un avenant au contrat de travail sera rédigé pour entériner la modification.

En cas de refus, l'employeur peut soit renoncer à la modification soit licencier le salarié non pour son refus mais pour motif personnel ou pour motif économique si les raisons qui avaient motivé la décision de la modification étaient économiques. Le licenciement n'est justifié que si la modification proposée est elle-même justifiée.

Si l'employeur ne respecte pas ses obligations, le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse.

La modification des conditions de travail consiste en une simple modification des conditions de travail du salarié. Elle découle du pouvoir de direction de l'employeur et peut, par conséquent, être imposée par celui-ci. Le salarié qui refuse le changement des conditions de travail commet une faute qui pourra être sanctionnée par un licenciement.

Dans le cas d'un changement des conditions de travail, aucune procédure particulière n'est prévue. Toutefois, il est conseillé de rédiger un avenant au contrat pour officialiser les changements.

La modification de la situation juridique de l'employeur entraîne le transfert des contrats de travail de l'ancien au nouvel employeur. Lorsqu'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

Les conséquences du transfert :

Pour les salariés : La relation de travail se poursuit avec le nouvel employeur. Le salarié ne peut refuser le transfert de son contrat sauf à démissionner de son poste. Les conditions d'exécution des contrats, la rémunération, l'ancienneté… sont maintenues.

Pour le nouvel employeur : Les contrats de travail en cours au jour de la modification lui sont automatiquement transférés. Puisque ce transfert est imposé par la loi, le nouvel employeur ne peut poser aucune condition à la poursuite des contrats de travail. S'il l'estime nécessaire, le nouvel employeur peut réorganiser le fonctionnement de l'entreprise. À ce titre, il peut proposer des modifications des contrats de travail ou effectuer des modifications des conditions de travail dans les conditions prévues par la loi. Si besoin, le nouvel employeur ou l'ancien peuvent procéder à des licenciements. Ceux-ci doivent respecter le droit sur le licenciement.

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Les représentants du personnel jouent un rôle majeur dans la protection du personnel face aux évolutions de l’activité professionnelle.

Les délégués du personnel (DP) : Leur élection pour 4ans est obligatoire dans les entreprises de plus de 10 salariés. Le rôle des DP : une mission de représentation : les délégués du personnel présentent à l’employeur les réclamations individuelles et collectives des salariés et peuvent saisir l’inspecteur du travail. Une mission d’information : en l’absence de CE, ils sont informés et consultés (avis sur les mesurer de reclassement ou sur l’ordre des licenciements en cas de licenciement collectif par exemple). Le comité d’entreprise (CE) : Son élection, tous les 4ans, est obligatoire dans les entreprises de plus d’au moins 50 salariés. Le rôle du CE est de gérer les œuvres sociales au bénéfice des salariés et de leur famille. Le CE est obligatoirement consulté pour avis pour toute décision relative à l’emploi et aux conditions de travail dans l’entreprise, et avant tout pour projet de restructuration. Il est consulté sur les licenciements économiques.

La délégation unique du personnel (DUP) : Les entreprises de 50 à 200 salariés peuvent opter pour l’élection unique qui joue le rôle des DP et du CE, le mandat est de 2ans.

Un délégué syndical est un salarié désigné par un syndicat représentatif pour le représenter auprès du chef d’entreprise.

Deux outils préventifs existent : GPEC (Gestion prévisionnelle des emplois et des compétences) et le PSE (plan de sauvegarde de l’emploi).

La GPEC est une technique visant à réduire de manière anticipée les écarts entre les besoins et le ressources de l’entreprise, en terme d’effectif et de compétences en fonction de sa stratégie.

Pour les salariés : La GPEC doit contribuer à plus de visibilité sur leurs parcours professionnels afin de satisfaire leur aspirations

Pour l’entreprise : La GPEC doit être perçue comme une opportunité pour appréhender au mieux les enjeux économiques, démographiques, concernés par les évolutions, technologiques, ainsi que les enjeux sociaux et environnementaux.

Le PSE : Dans les entreprises employant au moins 50 salariés, lorsque le nombre de licenciement est au moins égal à 10 dans un même période de 30jours, l’employeur doit établir et mettre en œuvre un PSE. Dans le contenu du PSE, il peut être prévu :

• - Des actions de reclassement interne des salariés sur des emplois de même catégorie ou des emplois de catégorie inférieure.

• - Des créations d’activités nouvelles par l’entreprise

• - Des actions favorisant le reclassement externe à l’entreprise. Lorsque le tribunal constate que la procédure de licenciement est nulle en raison de l’absence de PSE, il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner la poursuite du contrat de travail.

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Les cas de rupture du CDI : La démission / La rupture conventionnelle (commun accord) / Le départ à la retraite / La force majeur / La résolution judiciaire (le juge met fin au contrat quand l’autre n’a pas rempli ses obligations) / Le licenciement résulte d’une décision unilatérale de l’employeur.

Les cas de licenciement :

Le licenciement pour motif personnel : Le licenciement doit résulter d’un motif réel et sérieux, fondé sur des faits objectifs tenant à la personne du salarié. La cause sérieuse qui empêche la continuation du travail peut résulter d’une incompétence, d’une incapacité ou d’une faute du salarié.

Le licenciement pour motif économique : Le motif doit être réel et sérieux, c'est-à-dire dû à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. La réorganisation de l’entreprise destinée à assurer la sauvegarde de sa compétitivité ou à éviter sa cessation d’activité est un motif économique réel et sérieux.

La protection des salariés en cas de licenciement : Des obligations de portée générale.

Le respect d’une procédure contradictoire qui se déroule en 3 temps :

1. Convocation du salarié,

2. Entretien préalable sur les motifs du licenciement,

3. Notification écrite de licenciement précisant le motif du licenciement.

Un délai de préavis d’une durée variable selon l’ancienneté doit être respecté.

Le versement des indemnités de licenciement : Tout salarié licencié pour quelque motif que ce soit et ayant au moins un an d’ancienneté a droit à une indemnité de licenciement et au paiement de ses congés payé. S’il est dispensé d’effectuer son préavis, il percevra aussi l’indemnité de préavis.

Le salarié licencié pour faute grave/ lourd perd le droit à l’indemnité de licenciement. Une priorité de réembauchage dans l’entreprise est accordée au salarié licencié, pendant 1 an, dans tout emploi de qualification équivalente ou accessible grâce à une formation. En cas de licenciement abusif ou de procédure irrégulière, l’employeur peut être condamné à verser des dommages et intérêts.

Les mesures d’accompagnement visent à éviter les licenciements ou à faciliter le reclassement.

L’obligation de reclassement et d’adaptation : Elle s’impose avant toute mesure de licenciement. Selon sa taille l’entreprise propose un congé de reclassement au salarié susceptible d’être licencié pour motif économique. Le reclassement est d’abord recherché dans l’entreprise, puis dans les entreprises du groupe, puis à l’extérieur

Dans le cas d’un licenciement par groupe : le reclassement doit intervenir dans les entreprises dont l’activité, l’organisation et le lieu d’exploitation permettent d’effectuer des permutations de personnel.

La protection supranationale du salarié : La relation de travail est aussi protégé aux niveaux international et communautaire. Elle l’est de plus en plus au niveau européen avec la mise en place progressive d’un droit social européen.

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Le droit donne la possibilité aux employeurs et organisation représentatives de salariés (parfois les y oblige) de discuter afin de conclure des accords qui complètent les règles de droit applicables dans l’entreprise ou dans la branche et qui tiennent compte de leurs particularités. Les dispositions qui résultent de ces accords constituent le « droit négocié ».

3 Niveaux de négociation : La négociation peut s’engager au niveau de l’entreprise, au niveau de la branche professionnelle ou au niveau de l’interprofession.

• La négociation d’entreprise propose des solutions tenant compte de la situation de l’entreprise et de ses salariés

• La négociation de branche, propose des règles communes à la profession

• La négociation nationale interprofessionnelle donne un cadre général à l’ensemble des autres négociations

Les parties à la négociation : Un employeur ou un gouvernement d’employeur ou une ou plusieurs organisations d’employeurs (MEDEF etc). // Une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau où se négocie l’accord.

Dans chaque branche il est obligatoire de négocier, chaque année sur les salaires, tous les 3ans sur légalité professionnelle et la GPEC, tous les 5 ans sur les classifications professionnelles.

La convention collective est un accord de portée générale sur l’ensemble des conditions d’emplois et de travail et sur les garanties sociales. L’accord collectif c’est un accord de portée restreinte sur un ou plusieurs sujets, selon le niveau de la négociation, on parle d’accord d’entreprise, de branche, professionnel, interprofessionnel, régional, national, local.

Les conditions de validité des contrats collectifs : Outre respecter des conditions de forme, pour être valable, l’accord doit porter sur l’emploi, les conditions de travail et les garanties sociales. Il doit représenter une position majoritaire, il ne peut entrer en vigueur que s’il a été signé par un ou plusieurs syndicats représentatifs (ayant recueilli au moins 30% des voix lors des élections professionnelles).

L’accroissement de la portée des accords collectifs : Il est possible de rendre plus largement obligatoire le contenu d’un accord collectif de travail :

L’extension : Un arrêté du ministre du Travail, pris après avis de la commission nationale de la négociation collective, peut rendre certains accords applicables à toutes les entreprises de la branche ou de la zone concernées.

L’élargissement : L’arrêté ministériel peut rendre l’accord obligatoire à des entreprises hors de la branche ou du territoire initialement concernés. (on peut parler de la mise en place progressive d’un droit social européen.) ✔

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Les organisations peuvent avoir un but lucratif, c’est-à-dire être créées pour générer du profit et le redistribuer à leurs membres. Ceci correspond à des structures d’entreprises, sous la forme de sociétés (convention par laquelle deux ou plusieurs personnes ont convenu d'affecter en commun des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter). Les associés s'engagent à contribuer aux pertes. La loi prévoit la possibilité de société unipersonnelle (ex : Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée).

Lorsque la finalité de l’organisation n’est pas de générer du profit pour le redistribuer à ses membres, la structure adéquate est l’association (l'association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices), telle que prévue dans la loi de 1901.

La frontière entre les organisations à but lucratif et celles à but non lucratif est de plus en plus mince.

De plus en plus d’associations ont des activités économiques qui relèvent du secteur commercial et entrent en concurrence avec les entreprises et les GIE (groupement d’intérêt économique) , particulièrement dans l’organisation de services communs. On les trouve dans des activités de clubs sportifs, cliniques,…

Ce qui a conduit l’administration fiscale à déterminer des critères pour définir si l’activité est économique ou non et donc susceptible d’être soumise à l’impôt :

• -le caractère intéressé de la gestion de l’association guidée par la recherche du profit,

• -l’organisme entre en concurrence avec des entreprises sur le secteur commercial,

• -l’activité est exercée selon les mêmes méthodes qu’une entreprise privée (ex : en suivant les techniques du plan de marchéage).

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Différence entre Entreprise Individuelle & Entreprise Sociétaire

Entreprise Individuelle :

• Pouvoir de décision : Appartient sans partage et sans contrôle au chef d’entreprise

• Responsabilité : Entrepreneur responsable sur tous ses biens des dettes sociales. Possibilité de mettre à l’abri une partie du patrimoine (résidence principale par ex)

• Création : Formalités légères (immatriculation au RCS), aucun apport ni capital minimum exigé

• Cession : Résulte de la vente du fonds de commerce par le propriétaire qui reste tenu des dettes

• Transmission : Risque de disparition de l’entreprise en cas de décès de l’entrepreneur

• Détection préventive des difficultés : Santé de l’entreprise liée à la compétence du chef d’entreprise

• Capacité d’adaptation et de croissance : Pour grandir, obligation fréquente de passer à la forme sociétaire car il y a un accès difficile au financement pour une entreprise individuelle

• Fiscalité : Soumise au régime d’imposition sur le revenu (IR). Il s’agit de reporter sur votre déclaration de revenu personnelle, les bénéfices réalisés par l’entreprise. 41% pour la tranche supérieure à 70830€

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Entreprise Sociétaire :

• Pouvoir de décision : Un associé ne peut pas décider seul

• Responsabilité : Responsabilité des associés variable selon les sociétés limitée aux apports pour les SA et SARL

• Création : Formalités lourdes (rédaction des status, droit à payer immatriculation), capital minimum pour les SA (37000€), 2associés au moins pour la SARL, 7associés au moins pour la SA

• Cession : Cession possible des parts par les associés sans disparition de la société

• Transmission : Continuité mieux assurée, l’héritier reste associé ou peut céder ses parts aux autres associés ou à des tiers

• Détection préventive des difficultés : Rôle d’alerte des commissaires aux comptes / Obligation de fournir des informations comptables et financières pour les grosses sociétés

• Capacité d’adaptation et de croissance : Croissance plus aisée par augmentation des apports des associés ou par l’entrée de nouveaux associés

• Fiscalité : Impôts sur les sociétés. Le montant de son IS est égal à 33,1/3 % de l'ensemble de ses bénéfices imposables.

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Bénéficiaires du régime des non salariés : Entrepreneur individuel, Gérant et associé de SNC, Gérant d’EURL, Gérant associé majoritaire de SARL.

Bénéficiaires du régime des salariés : Gérant associé minoritaire de SARL, Président et directeur général de SA.

Les critères d’ordres psychologique : Le choix dépend du pouvoir dont souhaite disposer l’entrepreneur, de la responsabilité qu’il est prêt à assumer et des formalités qui lui semblent supportables lors de la création et du fonctionnement de l’entreprise.

Le régime matrimonial du créateur peut influencer sur le choix : Le régime dit de la communauté des biens réduite aux acquêts, s’applique automatiquement lorsque les époux n’ont pas fait de contrat de mariage (ce qui est le cas de 90% des couples), dans ce régime, seul les biens propres du conjoint de l’entrepreneur sont protégés, c'est-à-dire :

- Les biens meubles et immeubles qu’il possédait avant le mariage / ceux reçus par donation ou succession / ou encore ceux acquis par remploi d’un bien propre. Tous les autres biens sont engagés : les biens propres de l’entrepreneur et les biens communs du couple

Pour échapper au régime légal l’entrepreneur et son conjoint peuvent choisir, par un contrat de mariage, le régime de la séparation de biens, car l’entrepreneur est alors seul à prendre des risques. Ce régime se caractérise par l’indépendance des époux.

L’entrepreneur non marié mais vivant en couple peut également avoir pour objectif la protection des biens familiaux. Le PACS peut constituer un outil de protection, il s’agit d’un contrat conclu par deux personnes physiques majeures pour organiser leur vie commune. En cas de difficulté, les biens personnels du partenaire sont préservés.

Les critères d’ordre économique et patrimonial : Selon sa forme l’entreprise se transmet ou se cède plus ou moins facilement, elle peut ou non faire face à la nécessité de changer de dimension, elle peut réunir ou non des capitaux importants.

Les critères d’ordre social : Selon que l’entreprise est individuelle ou sociétaire, selon aussi la forme de société, le régime de protection sociale dont disposera le dirigeant ne sera pas le même. Cet élément est déterminant lorsque le dirigeant veut bénéficier des avantages sociaux des salariés.

Les critères d’ordres fiscaux : Ils sont à prendre en compte du point de vue de la fiscalité applicable à l’entreprise, mais aussi du point de vue de la fiscalité applicable aux associés et dirigeants. Les structures disposant de faibles capitaux propres doivent alors recourir à des garanties

Au jour de la constitution de la société, la réunion des apports forme le capital social, les apports peuvent être de nature différente : L’apport en numéraire( remise d’argent à la société), l’apport en nature d’un bien meuble (matériaux, véhicule) ou immeuble (terrains construction), l’apport en industrie (l’associé met à la disposition de la société ses connaissances, son savoir-faire, son travail).

Dans les SA et SARL, le droit de vote est proportionnel à la part du capital détenu.

"Intuitu personae" est une locution latine qualifiant un contrat conclu en considération de la personne avec laquelle il a été passé. Le contrat de travail, le mandat, le louage d'ouvrage ayant pour objet de réaliser un portrait, sont des contrats consentis " intuitu personae "

Loi Madelin 1994 : Saisi en priorité les biens affecté à l’exploitation de l’activité professionnel

Loi Dutreuil 2003 : Protection de la résidence principale si l’entrepreneur en est propriétaire.

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Le choix de la structure juridique à la création peut ne plus être le plus judicieux après un certain temps. L’évolution des entreprises peut les conduire à faire évoluer leur structure juridique pour mieux s’adapter à leur besoins. L’entreprise individuelle peut devenir une société, les sociétés peuvent modifier leur forme.

Transformation de l’entreprise individuelle en société :

• Les motivations en relation avec la situation personnelle de l’entrepreneur individuel

-La protection du patrimoine : l’entreprise individuelle malgré les protections offertes par la déclaration d’insaisissabilité, reste une structure dans laquelle le risque patrimonial est élevé, l’entrepreneur étant tenu indéfiniment des dettes nées de son activité, puisque ce sont les siennes, l’entreprise individuelle n’ayant pas de personnalité juridique. L’entrepreneur individuel peut alors décider de créer une structure à risque en principe limité (ex :SARL).

- Lorsque les résultats de l’activité dépassent un certain seuil, le régime fiscal de l’impôt sur le revenu est moins avantageux que l’IS, une modification de structure peut permettre d’accéder au régime fiscal de l’IS.

• Les motivations en relation avec le devenir de l’entreprise : le développement et la pérennité

Le développement et la stratégie de l’entreprise peuvent nécessiter de modifier la structure juridique :

• - ouvrir à de nouveaux associés pour plus de capital et assurer le développement ;

• - accéder à des sources diversifiées de financement ;

• - possibilités d’alliances avec d’autres entreprises, etc…

Dans le cadre d’une transmission : lorsqu’il s’agit de vendre l’entreprise, on ne peut la céder en tant que telle, puisque le droit ne reconnaît pas son existence, il faut donc céder les différents éléments qui la composent un à un, ce qui peut se révéler complexe et coûteux alors que céder des titres est plus aisé et moins onéreux.

La transformation ne se décide pas sans une sérieuse réflexion. Limites : charges propres à la société : coût de constitution, formalisme plus contraignant, perte de l’autonomie totale de prise de décision, partage des bénéfices.

Les motivations : elles peuvent être d’ordres financiers, stratégiques, légaux ou liées au statut social et fiscal des associés dirigeants.

Exemple : Fiscalement, il est avantageux lorsque les résultats de l’entreprise atteignent un certain seuil d’opter pour une forme sociale permettant de choisir l’IS.

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A : Vers un renforcement de la prévention :

Agir « en amont » des difficultés suppose que les dirigeants disposent de l'information suffisante sur la situation économique et comptable de leur entreprise. La loi a étendu les obligations comptables des entreprises, afin de donner au dirigeant une multiplicité d'informations. Certaines sociétés ont l'obligation de déposer leurs comptes au tribunal de commerce. Lorsque cette obligation légale n'est pas accomplie, le président du tribunal peut l'ordonner. Si cette injonction n'est pas suivie d'effet, il peut convoquer les dirigeants à un entretien.

Les dirigeants qui le souhaitent peuvent adhérer à un groupement de prévention agréé par l'État. Sa mission consiste à analyser, de manière confidentielle et périodique, les documents comptables et financiers qui lui sont communiqués. Le groupement agréé peut, de ce fait, attirer l'attention des dirigeants sur les indices de difficulté qu'il repère et permettre une correction rapide de ces symptômes.

B : La procédure d’alerte :

La loi prévoit une diffusion des données comptables dans l'entreprise, afin de multiplier les donneurs d'alerte, susceptibles de détecter rapidement les défaillances.

Le droit d'alerte est le droit d'interpeller le chef d'entreprise sur un événement donné, inquiétant, et corollairement l'obligation pour lui de répondre aux demandes d'explication. Il s'agit de provoquer un dialogue avec la direction.

Les titulaires de ce droit sont les personnes impliquées dans le devenir de l'entreprise mais qui ne la gèrent pas. Il s'agit des associés, du comité d’entreprise, des commissaires aux comptes, du président du tribunal.

Les commissaires aux comptes vérifient et certifient les comptes des sociétés commerciales sous certaines conditions. Ils sont donc les acteurs les plus à même de repérer les indices de difficulté. Ils peuvent constater des faits inquiétants (la baisse du chiffre d'affaires, l'augmentation des impayés, un endettement important…). Dans ce cas, ils doivent demander des explications aux dirigeants, qui sont tenus de leur répondre. Ils transmettent ces explications aux représentants du personnel.

À défaut de réponse, le commissaire aux comptes peut provoquer une délibération de l'organe collégial de direction (conseil d'administration, gérance...) et il doit informer, par un rapport, les représentants du personnel, les associés et le président du tribunal de cette situation préoccupante.

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• Thème 2 : Les structures et les organisations

• Chapitre 15 et 16 : Cessation des paiements. Procédures : conciliation sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires // Conséquences de la procédure pour les créanciers dont les salariés

A Les procédures amiables

Pour éviter que leurs difficultés ne s'installent, les dirigeants peuvent tenter une négociation amiable avec leurs créanciers. Un conciliateur, désigné par le tribunal et rémunéré par le débiteur, va être chargé de favoriser la conclusion, entre le débiteur et ses principaux créanciers, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise.

B Les procédures collectives (Ces trois procédures impliquent l’intervention du juge.)

La sauvegarde : La procédure de sauvegarde a pour vocation d'anticiper la cessation des paiements. Elle se déroule en deux temps : celui des observations et celui de la planification. D'abord on observe les difficultés, ensuite on les règle via un plan de sauvegarde. La sauvegarde peut ainsi conduire à la réorganisation de l'entreprise pour permettre la poursuite de l'activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif, c'est-à-dire le désintéressement des créanciers. Elle peut aussi conduire à des licenciements.

Le redressement : L'entreprise est en cessation de paiements. Le redressement judiciaire apparaît comme la dernière chance de sauver l'entreprise. L'entreprise est « dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible », autrement dit, faute de trésorerie, elle n'a pas les moyens de régler les dettes qui lui sont réclamées. Le législateur lui assigne trois objectifs principaux - la poursuite de l'activité sous la surveillance d'un commissaire à l'exécution du plan - le maintien de l'emploi - l'apurement du passif par le respect d'un échéancier de dix ans maximum, en principe sans intérêt. Il s'agit donc de continuer l'activité de l'entreprise en étalant ses dettes dans le temps.

La liquidation judiciaire : Le terme « liquidation » indique la fin d'un processus. Liquider une entreprise, c'est faire cesser son activité et la faire disparaître. Lorsque les difficultés de l'entreprise sont telles que la poursuite de son activité est impossible, le tribunal peut ordonner sa liquidation.

Les créanciers possèdent des droits spécifiques : le paiement de leurs créances est un des objectifs du traitement des difficultés de l’entreprise. Cependant, tous les créanciers ne sont pas traités de la même façon. Ainsi, certains créanciers sont privilégiés, et leurs créances sont remboursées en priorité sur celles des autres (Trésor, salariés..).

Les autres créanciers, auxquels la loi ne confère pas de privilège, sont appelés créanciers chirographaires, et se partagent les sommes qui restent après désintéressement des créanciers privilégiés. On constate donc l’importance pour un créancier de se faire consentir des sûretés par l’entreprise s’il veut avoir plus de chances d’être remboursé. Les créanciers qui participent au sauvetage de l’entreprise bénéficient de garanties de paiement accrues

Les salariés bénéficient d’un super privilège qui couvre les salaires des 60 derniers jours de travail.

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Le contrat est l’outil juridique le plus utilisé dans les relations d’affaires. Il est donc vecteur de sécurité juridique

Selon l’article 1101 du Code civil, « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

La théorie de l’autonomie de la volonté se traduit concrètement par trois principes :

1. La liberté contractuelle : Cela signifie que les parties sont libres de contracter ou non, avec le cocontractant de leur choix, et en déterminant librement le contenu du contrat.

2. La force obligatoire du contrat : Les parties qui se sont librement engagées sont tenues de respecter le contrat.

3. L’effet relatif du contrat : Seules les parties sont engagées par le contrat, les tiers n’ont aucune obligation issue du contrat.

Le juge joue également un rôle important dans la restauration de l’équilibre contractuel en exigeant des cocontractants loyauté et bonne foi tant lors de la formation du contrat que lors de son exécution.

Conditions de validité du contrat :

1. Le consentement : C’est la manifestation de volonté des cocontractants. Il se traduit par la rencontre entre l’offre et l’acceptation et doit être exempt de vices.

2. La capacité : C’est l’aptitude à conclure un contrat.

3. L’objet : L’objet exprime ce que les parties ont voulu. Il représente la prestation du contrat (donner, faire, ne pas faire) ou la chose. Il doit être déterminé, licite, réel et possible.

4. La cause : Elle exprime la motivation des parties quant au choix de ce contrat. Elle doit être licite et réelle.

Concernant le prix : Plusieurs situations sont donc possibles. Soit les parties fixent le prix lors de la conclusion du contrat, soit elles précisent dans le contrat que le prix sera fixé ultérieurement en fonction du tarif du fournisseur au prix catalogue. Si ce dernier abuse de son pouvoir lors de la fixation du prix, le contrat peut être résilié ou l’autre partie peut demander des dommages intérêts. L’abus dans la fixation du prix ne consiste pas à fixer un prix excessif mais plutôt un prix qui mettrait en péril l’activité du cocontractant

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Compte tenu de l’importance des intérêts en jeu, la conclusion des contrats entres professionnels donne lieu à une négociation préalable.

1 ) La période précontractuelle : Elle permet aux parties de préciser leurs obligations, d’en mesurer les conséquences et d’évaluer les risques liés à l’exécution du contrat.

A Les pourparlers : Ils peuvent être informels ou au contraire formalisés. Ils sont néanmoins soumis à une obligation de bonne foi. Une rupture fautive due à la mauvaise foi peut donner lieu à indemnisation. Si les pourparlers aboutissent à un accord, celui-ci, partiel ou total ou provisoire est concrétisé par l’établissement d’un avant contrat ou un contrat préparatoire.

B L’avant-contrat : Il réglemente la négociation du contrat définitif. Son but est de lier les partenaires avant la conclusion du contrat. Il précise l’ensemble des conditions du contrat et peut prendre diverses formes : - Le pacte de préférence engage une personne envers une autre à ne pas conclure un contrat avec un tiers avant de lui en avoir proposé un aux mêmes conditions. – La promesse de contrat engage le promettant à conclure un futur contrat dans les conditions déterminées si le bénéficiaire de la promesse le lui demande dans un délai déterminé.

2 ) Les signataires du contrat : Les parties au contrat sont celle qui échange leur consentement : elles procèdent à la signature du contrat. Toutefois, le mécanisme de la représentation permet à une personne de donner pouvoir à une autre (son représentant) pour agir en son nom et pour son compte.

Les précautions conventionnelles possibles : Une partie de ne peut pas imposer à une autre une modification unilatérale du contrat même s’il n’est plus conforme à ses intérêts. Il faut donc anticiper dans le contrat d’éventuelles difficultés d’exécution :

La clause d’indexation fait varier le prix dans un contrat en référence à un indice (cout des matières) Une clause pénale fixe par avance et de façon forfaitaire le montant de la réparation due en cas de retard ou d’inexécution du contrat

Les conséquences de l’inexécution du contrat : Si dans le contrat les parties n’ont pas prévu les conséquences de la non exécution, le juge devra les prononcer. Le contractant lésé peut demander la rupture du contrat et réparation de son préjudice.

1 La résolution du contrat : Si une des parties n’a pas rempli ses obligations, cela entraîne la disparition rétroactive du contrat.

2 La résiliation du contrat : Elle s’applique dans le cas d’un contrat successif.

3 La mise en jeu de la responsabilité contractuelle : Elle permet de demander des dommages-intérêts (exécution par équivalent)

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1.Le contrat à force obligatoire : Le contrat est « la loi des parties » , ce principe essentiel pour assurer la sécurité des transactions commerciales, est exprimé par l’article 1134 du code civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. »

2.Le contrat s’impose au juge : Seules les parties peuvent modifier le contrat. Toutefois, en cas de litige, le juge peut être amené à rechercher l’intention des parties ; il vérifiera notamment si les parties étaient aptes à vouloir l’accord conclu. Le juge peut être amené à vérifier s’il y a eu abus ou non (dans la fixation unilatérale du prix, par exemple)

L’interprétation des contrats par le juge est guidée par quelques directives du code civil : - Le juge peut ajouter au document contractuel des clauses qui figurent habituellement dans les contrats s’il estime que l’intention des parties n’était pas de les écarter. / - Lorsque la volonté des parties n’est pas claire, le juge peut se référer à l’usage ou tenir compte du comportement des contractants de leur pratique contractuelle, voire des documents préparatoires au contrat.

3. Les conventions doivent être exécutées de bonne foi : Les conventions « obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usages de la loi donnent à l’obligation d’après sa nature », Le droit européen stipule que les parties ne peuvent exclure le devoir d’agir de bonne foi, ni le limiter. Il précise que chaque parti doit à l’autre une collaboration permettant au contrat de produire son plein effet.

4. L’effet relatif du contrat : Le contrat ne peut produire d’effets qu’à l’égard des parties qui l’ont voulu : il ne peut pas lier les personnes qui n’y ont pas adhéré : en principe, il n’a donc pas d’effets à l’égard des tiers.

• Contrat réel : Contrat nécessitant pour se former la remise de la chose (ex : gage, prêt)

• Contrat solennel : Contrat nécessitant la rédaction d’un acte, le plus souvent un acte notarié pour se former (ex : contrat de mariage)

• Contrat unilatéral : Une ou plusieurs personnes s’engagent envers d’autres sans que ces dernières aient d’engagement (ex : donation)

• Contrat synallagmatique ou bilatéral : Les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres (ex : vente) Contrat

• Contrat d’adhésion : Possibilité pour le contractant le plus faible d’adhérer ou de ne pas adhérer au contrat (ex : transport)

• Contrat de gré à gré : Libre discussion des clauses du contrat entre les parties en principe à égalité

• Contrat intuitu personae : Contrat conclu en considération des qualités personnelles du cocontractant (ex : contrat de travail) : Nullité du contrat si erreur sur la personne.

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• Thème 3 : Le contrat, support de l’activité de l’entreprise

• Chapitre 20, 21 et 22 : Caractéristiques du contrat administratif : qualité des parties et clause exorbitante de droit commun - contrat lié à l’exécution du service public // Formation du contrat : négociation et marché public, procédures de passation // Exécution du contrat : prérogative de la puissance publique, résiliation unilatérale

Les contrats administratifs, relèvent du droit des tribunaux administratifs. Cependant, certains contrats passés par l’Administration peuvent être de droit privé. Il est donc important pour une entreprise, lorsqu’elle passe un contrat, de savoir si elle conclut un contrat de droit privé ou de droit administratif.

Le contrat administratif : Certains contrats sont administratifs par détermination de la loi. Il en est ainsi des marchés publics ou de la concession d’occupation du domaine public. Selon la jurisprudence, sont qualifiés d’administratifs, les contrats passés avec des personnes privées qui remplissent les conditions suivantes :

• - Le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun : ce sont des clauses inhabituelles ou interdites dans les contrats privés inspirées par des considérations d’intérêts public, ou bien des clauses portant la marque administrative.

• - L’objet du contrat est l’organisation ou l’exécution du service public (délégation de service public telle que les transports scolaires)

• - Une des parties au contrat est une personne publique (personne morale de droit public telle que l’Etat ou les collectivités territoriales)

Les règles applicables aux marchés publics : Le marché public est passé entre un pouvoir adjudicateur (la personne publique) et un opérateur économique, l’adjudicataire (entrepreneur, fournisseurs, prestataires de services)

Trois principes fondamentaux : Les principes définis dans le code des marchés publics sont :

1. La liberté d’accès à la commande publique

2. L’égalité de traitement des candidats

3. La transparence des procédures

Ces principes visent à l’efficacité de la commande publique, ils ont pour conséquences : La définition préalable des besoins qui se réalise par la rédaction d’un cahier des charges / Le respect de publicité/ La mise en concurrence / Le choix de l’offre économique.

Les procédures de mise en concurrence : L’appel d’offres est la procédure la plus fréquente. L’appel d’offres est obligatoire pour les marchés au-delà d’un certain montant (133 000€ HT pour les marchés avec l’état et 206 000 €HT pour les marchés avec les collectivités territoriales), il peut être ouvert à tous les opérateurs ou bien être restreint à des opérateurs préalablement sélectionnés.

Les étapes de l’appel d’offres :

• 1 : Lancement de la consultation

• 2 : Choix de l’offre économiquement la plus avantageuses

• 3 : achèvement de la procédure par publication de l’avis d’attribution et information des entreprises non retenues

Le cahier des charges doit être respecté, et la puissance publique peut résilier le contrat même sans fautes (en arguant l’intérêt général)

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Le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services.

Le consommateur électronique : une personne à protéger : Le consommateur électronique est confronté à des problèmes spécifiques et à un environnement juridique particulier.

Les difficultés tiennent essentiellement à la distance entre le consommateur et le professionnel.

Le commerce électronique peut poser certains problèmes au cyberconsommateur :

- Une atteinte à sa liberté et à sa vie privée : il subit un véritable « harcèlement » commercial à son domicile : (-un consentement donné à partir d’images et de descriptions et non pas à partir d’un objet réellement vu ; d’ou des écarts, source de frustration)

– l’absence de négociations et d’échanges contradictoires : l’absence de conseils personnalisés – un paiement dématérialisé – un délai de livraison parfois aléatoire – la difficulté de recours en cas de livraison non conforme.

Le consommateur est protégé comme cela :

• Le respect de l’ordre public : Les biens et services proposés sur Internet ne doivent pas être contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

• Le respect de la vie privée : Pour recevoir des courriers électroniques, le cyberconsommateur doit donner son consentement préalable, c’est la règle de l’opt-in. Il est interdit d’émettre des messages, à des fins de prospection directe, au moyen de courriers électroniques sans indiquer de coordonnées auxquelles le destinataire puisse transmettre sans frais une demande afin d’obtenir que ces communications cessent. Le spamming est un envoi massif de courriers électroniques non sollicités à des personnes dont l’adresse électronique a été captée de manière irrégulière. Cette pratique déloyale est réprimée pénalement.

• L’obligation de loyauté :

- Le cybercommerçant ne doit pas recourir à des pratiques commerciales déloyales ou trompeuses

- Les pratiques déloyales sont des pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle, qui altèrent ou peuvent altérer le comportement économique du consommateur

- Les pratiques trompeuses cherchent à induire en erreur volontairement le consommateur.

• L’absence de clause abusive : Les offres commerciales ne doivent pas comporter de clauses abusives. Il existe les clauses « noires » réputées abusives de manière irréfragable. Ex : reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou consommateur. Les clauses « grises » sont réputées abusives sauf si le professionnel démontre le contraire Ex : imposer au non-professionnel ou consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné.

• L’obligation de transparence : Afin que le consommateur soit correctement informé avant de s’engager, le législateur a créé un dispositif d’information. Le cyberconsommateur doit avoir la possibilité de connaître les informations concernant l’éditeur du site, le cybercommerçant et les caractéristiques essentielles du produit ou du service

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I ) La formation du contrat électronique : Pour que le contrat soit valablement formé, il doit valider les conditions classiques de droit des contrats concernant le consentement, la capacité, l’objet et la cause. Des spécificités concernent la forme du contrat et les étapes de sa formation.

A/ La forme du contrat électronique : En application de la loi du 17 juin 2005 et de l’ordonnance du 21 juin 2004, deux adaptations ont été rendues nécessaires au développement du commerce électronique :– la même force probante est attribuée à l’écrit papier et l’écrit électronique ;– la signature autographe et la signature électronique ont aussi même force, à condition que l’intégrité de la signature électronique ait été respectée. Certains contrats ne peuvent pas être passés par la voie électronique. Il s’agit des engagements ayant des conséquences juridiques pour les parties qui peuvent être « particulièrement graves » et dans lesquels il convient de protéger la partie la plus faible. Les contrats dont le montant est supérieur à 120 euros doivent être archivés par le professionnel pendant 10 ans. Le professionnel doit assurer au consommateur l’accès à ce contrat à tout moment sur simple demande.

B/ Les étapes de la formation du contrat :

La formation du contrat électronique passe par trois étapes :

étape 1 : la mise à disposition des conditions contractuelles. Le professionnel met à disposition du consommateur des informations de manière à le mettre en mesure de contracter en toute connaissance de cause

étape 2 : le premier clic, ou la vérification de la commande. Le consommateur doit avoir les moyens de vérifier sa commande et, éventuellement, de se repentir. Par conséquent, il doit pouvoir vérifier le total de sa commande, son prix total et corriger certaines erreurs

étape 3 : le deuxième clic, ou la confirmation de la commande. Il entraîne la formation du contrat entre les parties.

Le consommateur dispose d’un droit de rétractation, qui lui permet de revenir sur la parole donnée pour se désengager de la relation contractuelle. Le délai de rétractation est de 14 jours. Il court à partir de la réception du bien ou de l’acceptation de la prestation de service. En matière de vente de biens, le point de départ est la réception du bien. En matière de fourniture de services, le point de départ est l’acceptation de l’offre. Dans ce dernier cas, si le consommateur a donné son accord pour le début d’exécution du service avant l’expiration de ce délai, il perd son droit de rétractation.

II ) L’exécution du contrat électronique :

A/ Les obligations qui pèsent sur le cybercommerçant : En matière d’exécution du contrat, le prestataire de service a une obligation de résultat. Il doit fournir un bien conforme à la commande du consommateur.

De plus, il doit livrer le bien au consommateur sous un délai de 30 jours, délai qui débute le lendemain du jour où le consommateur lui a transmis le contrat. Enfin, il est responsable de plein droit (c’est-à-dire automatiquement) de la bonne exécution des obligations résultant du contrat (exemples : garantie des vices cachés, garantie d’éviction). Il peut s’exonérer de sa responsabilité dans trois cas : la faute du client, la force majeure et le fait imprévisible et insurmontable d’un tiers.

B/ Les obligations qui pèsent sur le cyberconsommateur : Le consommateur a diverses obligations, notamment celles de prendre livraison de la chose et surtout d’en payer le prix convenu. Le plus souvent, le paiement se fait par carte bancaire et il est irrévocable. En pratique, le consommateur indique son numéro de carte bancaire sur un site sécurisé. Face aux utilisations frauduleuses, le législateur a pris des dispositions pour protéger le titulaire de la carte. Celui-ci n’est pas responsable si la carte a été utilisée à distance et frauduleusement. Les sommes débitées à la suite de cette utilisation devront être restituées au titulaire de la carte.

C/ La loi applicable et le juge compétent : Dans le cas d’une transaction électronique internationale à l’intérieur de l’Union européenne, les contrats électroniques conclus avec des consommateurs relèvent du règlement Rome I. Ce règlement pose que laloi applicable est celle du lieu de résidence habituelle du consommateur mais « sans modifier en substance la marge de manœuvre du professionnel lors de la conception de ses contrats ».

Ce règlement s’applique aux transactions entre une personne physique consommateur, pour un contrat dont l’objet est autre que professionnel, et toute autre personne agissant dans le cadre de ses activités professionnelles.

Il n’existe pas de juridiction supranationale qui pourrait être saisie en cas de litige à propos d’un contrat électronique.

Pour déterminer le juge compétent, on distingue deux cas :

• Si le défendeur est domicilié dans l’UE, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur ou celui du lieu de l’exécution du contrat ;

• Si le défendeur n’est pas domicilié dans l’UE, les règles du Code de procédure civile sont transposées dans l’ordre international et le tribunal compétent en matière contractuelle est celui du domicile du défendeur, ou du lieu de la livraison effective de la chose, ou du lieu de l’exécution de la prestation de service.

Le droit positif désigne l'ensemble des normes en vigueur dans un État à un moment donné. On l'oppose au Droit naturel.

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I ) La reconnaissance du droit d’auteur : Le législateur s’intéresse aux œuvres pour les protéger et reconnaître ainsi un droit à leur auteur. Cela suppose, dans un premier temps, de s’interroger sur ce qu’est une œuvre, pour cerner ensuite les œuvres protégées par le législateur et enfin définir ce qu’il faut entendre par « auteur » en droit

A/ Définition de l’œuvre de l’esprit protégeable

Une œuvre est un bien immatériel. Il n’existe pas de définition légale de l’œuvre, ni de précision concernant ses qualités et ses caractéristiques. L’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle évoque « l’œuvre de l’esprit ». Les juristes ont renoncé à enfermer dans une définition légale cette notion, qui est trop complexe et en permanente évolution.

C’est donc la jurisprudence qui a comblé ces lacunes en dégageant deux critères pour qualifier et protéger l’œuvre de l’esprit : une exigence de création (a) et des qualités particulières (b).

(a)Une exigence de création : Selon Christophe Caron, « la création est un fait juridique résultant d’une activité humaine consciente qui entraîne une modification de la réalité ».

Cette définition appelle trois commentaires :

– une intervention humaine : le créateur est donc une personne physique //

– une intervention humaine consciente : le créateur doit avoir la volonté de créer, de modifier la réalité. L’utilisation de l’expression « œuvre de l’esprit » montre l’importance de l’approche spirituelle (donc de la conscience de créer). Par exemple, la réalisation spontanée n’est pas une création : il manque la volonté de créer ;//

– une modification de la réalité : créer, c’est réaliser quelque chose qui n’existait pas. Il est fondamental que la situation préexistante soit modifiée par l’auteur.

(b) Des qualités particulières : La création doit impérativement revêtir deux qualités : (b1)une forme et (b2)une originalité.

• (b1)Une forme est ce qui permet la communication de l’œuvre de l’esprit à autrui. Toutes les formes sont permises : visuelle, auditive, mais aussi gustative, olfactive, tactile… Cette forme n’est pas nécessairement intangible et une œuvre éphémère peut être protégée. Remarque : le droit d’auteur protège la forme, pas le fond, c’est-à-dire les idées (« Les idées sont de libre parcours », H. Desbois). En revanche, si ces idées revêtent une forme, elles sont protégeables (exemples : un livre, une pièce de théâtre.)

• L’œuvre doit présenter une originalité (b2), c’est-à-dire être nouvelle et exprimer la personnalité de son auteur. Il est parfois peu aisé d’attribuer le caractère d’originalité. La jurisprudence retient la nouveauté et les qualités personnelles et intellectuelles. Par exemple, un tableau est original lorsque le peintre a effectué des choix arbitraires de couleurs ou de composition qui expriment sa personnalité.

B/ Le statut d’auteur

Le droit français a une conception personnaliste du droit d’auteur. L’auteur est une personne physique, celle dont l’individualité s’exprime dans l’œuvre. Cette approche est parfaitement cohérente, compte tenu de la place donnée à l’originalité dans la définition de l’œuvre. En principe, l’auteur est présumé être celui sous le nom duquel l’œuvre est divulguée. Cette présomption est simple et la preuve contraire peut être rapportée par tous moyens.

II ) Les droits d’auteur dans l’univers numérique : L’auteur dispose sur son œuvre d’un droit moral (A) et d’un droit patrimonial(B). Dans l’univers numérique, les atteintes à ces droits de l’auteur présentent quelques spécificités.

A/ Le droit moral de l’auteur sur son œuvre :

Le droit moral est une caractéristique particulière qui différencie le droit d’auteur des droits de propriété industrielle, comme le brevet ou la marque, par exemple. Il constitue la défense de la personnalité de l’auteur telle qu’elle s’exprime dans l’œuvre qu’il a créée. Il revient à l’auteur de déterminer les atteintes à son œuvre.

Il présente trois caractéristiques (a) et quatre prérogatives (b) :

Les caractéristiques du droit moral de l’auteur sur son œuvre

a1. Droit moral est perpétuel : il subsiste tant que la personnalité de l’auteur s’exprime dans l’œuvre.

a2. Il est inaliénable : l’auteur ne peut pas le céder à un tiers.

a3. Il est imprescriptible : l’auteur ne le perd pas par le non-usage.

Les prérogatives du droit moral de l’auteur sur son œuvre

b1 : L’auteur dispose d’un droit de circulation de son œuvre. À ce titre, il décide seul du moment et du procédé de la divulgation (ou de la non-divulgation) au public.

b2 et b3 : Il a la possibilité d’exercer un droit de retrait (il retire l’œuvre de la circulation) et de repentir (il peut modifier sa création).

b4 : L’auteur a droit au respect de son œuvre. Celle-ci doit être communiquée dans son intégrité et dans les détails et être divulguée sous son nom (droit de paternité).

Dans l’univers numérique, les atteintes au droit moral de l’auteur sont nombreuses. Son œuvre peut être diffusée sur Internet sans son accord et sans la mention de son nom. Elle peut subir des atteintes « matérielles » (mutilation, modification, mauvaise reproduction) ou des atteintes « spirituelles » (dénaturation par l’usage ; par exemple, utilisation d’une musique ou d’un texte dans un contexte commercial).

B/ Le droit patrimonial de l’auteur sur son œuvre : Les droits patrimoniaux sont les droits d’exploitation de l’œuvre. Ils s’exercent pendant la vie de l’auteur et 70 ans après sa mort sur la personne de ses héritiers, appelés « ayants droit ».

Le droit patrimonial présente deux caractères essentiels et deux prérogatives.

Les caractères du droit patrimonial de l’auteur sur son œuvre (2caractéres)

1. Le droit patrimonial a un caractère exclusif : l’auteur a seul le pouvoir d’autoriser ou d’interdire toute exploitation de son œuvre.

2. Il est cessible et l’auteur peut déterminer la rémunération en contrepartie des utilisations qui sont faites de son œuvre

Les prérogatives du droit patrimonial de l’auteur sur son œuvre

Le droit patrimonial est constitué d’un droit de reproduction (1) et d’un droit de représentation(2).

(1)L’auteur peut autoriser la reproduction de son œuvre sur un support par tout procédé qui permet la communication au public de manière indirecte (un support papier, un support numérique).

(2)Il peut également autoriser la représentation de son œuvre au public. Dans ce cas, il n’y a pas de support, l’œuvre est accessible au public par tout procédé, avec ou sans fil. Dans l’univers numérique, la reproduction et la représentation d’œuvres protégées sont sanctionnées par les tribunaux.

III ) La défense des droits d’auteur :

A/ La défense technique et ses limites juridiques

Les moyens de défense des droits d’auteur sont appelés DRM (Digital Rights Management Systems). Les DRM sont un système de protection technique des œuvres diffusées en numérique. Ils permettent d’identifier l’utilisateur de l’œuvre, d’établir des statistiques sur les utilisations d’œuvres protégées et de s’assurer du respect des licences d’utilisation. Des DRM sont ainsi intégrés dans les DVD et dans les fichiers numériques, qu’ils soient diffusés en streaming ou téléchargeables. Le contournement et la suppression de ces mesures techniques de protection représentent une infraction. B/ La défense légale des droits d’auteur

Le droit d’auteur naît de sa seule création. Puisqu’il n’y a pas de dépôt pour bénéficier de protection, c’est le fait juridique de la création qui permet la naissance du droit d’auteur. Le dépôt légal existe, mais il est sans influence sur le droit d’auteur. Il apporte la preuve de la date de création en cas de recours puisque la présomption de la qualité d’auteur/créateur est une présomption simple.

Le droit d’auteur est légalement protégé par l’action en contrefaçon et la loi « Hadopi 2 ».

L’action en contrefaçon : La contrefaçon est une atteinte aux droits de l’auteur, et plus particulièrement à ses droits patrimoniaux.

La contrefaçon est un délit civil qui se définit comme une atteinte aux droits de reproduction et de représentation d’une œuvre sans l’accord de l’auteur. Elle est caractérisée indépendamment de toute faute ou mauvaise foi par la reproduction, la représentation ou l’exploitation d’une œuvre de l’esprit. Les sanctions civiles encourues sont la réparation et la cessation de l’acte de contrefaçon.

La loi « Hadopi 2 » : La loi du 28 octobre 2009, dite « Hadopi 2 », a créé un dispositif pour protéger les droits des auteurs dans l’univers numérique. Ce dispositif, dit « riposte graduée », présente les caractéristiques suivantes : – la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) a été créée. Elle veille à l’application des dispositions législatives ; – une procédure se déroule en deux phases :

1. Une phase d’avertissement : les abonnés à Internet qui commettent des actes de contrefaçon sont informés par la Hadopi des peines qu’ils encourent et des dangers qu’ils font courir à la création intellectuelle.

2. Une phase judiciaire : en cas de contrefaçon, le juge pourra prononcer la suspension de l’abonnement à Internet pendant une durée maximale d’un an. La violation de cette interdiction est sanctionnée

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I ) Les bases de données

A/ La définition juridique d’une base de données

Une donnée est une information collectée ou produite sur un support.

Une base de données est un recueil d’œuvres, de données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen (exemples : des annuaires, des dictionnaires).

Selon P. Catala, une base de données est un système documentaire empilant des informations. Trois caractéristiques se dégagent de cette définition :

1. Un groupement c’est-à-dire un ensemble qui a une valeur propre

2. Une organisation : c’est-à-dire que les éléments qui constituent la base ne sont pas simplement empilés

3. Une extraction c’est-à-dire que la base permet d’avoir accès à des éléments isolé

Le législateur distingue donc trois objets : les données, la structure et le contenu informationnel qui sont différemment protégés.

B/ La protection juridique des bases de données

B1 : La protection des données. Il faut effectuer une distinction entre les données :

– Les données libres de droit sont des données tombées dans le domaine public. Le créateur de la base de données peut les intégrer librement à sa base (exemples : textes législatifs, décisions de justice, communiqués financiers d’entreprises)

– Les données sur lesquelles portent des droits de propriété intellectuelle qui ne peuvent pas être librement utilisées. Le créateur de la base ne pourra pas se les approprier, à moins d’obtenir l’autorisation de l’auteur ou de ses ayants droit. En l’absence d’autorisation, il se rend coupable de contrefaçon (exemples : chansons, musiques, articles de journaux, photographies).

– Les données à caractère personnel sont protégées par la législation « Informatique et Libertés » (voir chapitre 5) (exemples : noms, adresses, numéros de téléphone)

– Les données produites par le créateur de la base de données lui-même sont librement utilisables (exemples : statistiques, images de synthèse).

B2 : La protection par le droit d’auteur :

Par le droit d’auteur la base de données fait l’objet d’une double protection. Le contenu de la base est protégé. La structure de la base (ou fonds documentaire) est également protégée.

B3 : La protection du contenu de la base : les données :

Pour être protégée par le droit d’auteur, elle doit présenter les caractéristiques de l’œuvre de l’esprit, c’est-à-dire être originale. L’originalité s’exprime dans la sélection, le contenu des résumés ou des analyses. Les bases de données réalisées automatiquement ou à partir de données libres de droits ou protégées sont ainsi exclues de la protection par le droit d’auteur. L’originalité confère au concepteur de la base de données la qualité d’« auteur ». Il pourra autoriser ou interdire toute forme d’exploitation : la reproduction, la communication, la traduction… En cas d’atteinte à ses droits patrimoniaux ou moraux, l’auteur de la base de données peut agir sur le fondement de la contrefaçon.

B4 : La protection de la structure de la base :

La base de données est protégée par le droit d’auteur en tant qu’ensemble particulier d’informations sélectionnées, organisées et présentées à l’utilisateur. Ces éléments doivent présenter une originalité, condition de qualification de l’œuvre de l’esprit :

– La sélection doit résulter de choix originaux ;

– L’organisation de l’information, sa structuration doivent être le résultat d’un travail de recherche de mise en forme original ;

– La présentation finale des informations à l’utilisateur doit témoigner du travail de l’auteur.

C/ La protection par le droit des producteurs

Il faut différencier l’auteur du producteur. Le producteur est celui qui prend l’initiative et le risque de l’investissement financier, humain ou matériel en vue de la conception de cette base. Il est légitime que ses droits soient protégés vis-à-vis des tiers utilisateurs de sa production. Il peut autoriser l’accès à sa base de données par contrat. Le client devra respecter le droit d’auteur et s’engager à ne pas reproduire la base de données dans un but commercial.

En vertu d’un droit sui generis, le producteur de bases de données a le droit d’interdire l’extraction ou la réutilisation d’une partie qualitative ou quantitative substantielle de sa base de données. La protection dure quinze ans à compter du 1er janvier de l’année qui suit l’achèvement ou la mise à disposition de la base de données.

Cette protection est soumise à deux conditions :

1. – Le producteur doit avoir réalisé un investissement substantiel (financier, matériel ou humain) pour la construction de la base

2. – L’interdiction d’extraction ou de réutilisation ne doit pas porter atteinte aux droits de l’utilisateur qui aura passé un contrat avec le producteur.

II ) Les sites internet

Un site Internet pose un problème de qualification. Il se caractérise par une interactivité et ne peut pas être qualifié d’« œuvre audiovisuelle ». C’est donc au droit commun du droit d’auteur que l’on se référera pour la protection du site.

A/ La qualification juridique du site Internet

Un site est une œuvre complexe constitué de divers éléments qui sont autant de créations particulières : nom du site, graphisme, musique, liens… La protection juridique peut protéger tout le site ou chacun de ses éléments. Un site est un ensemble de documents et d’applications placés sous une même autorité et accessibles par Internet à partir d’une adresse universelle. Le site est alors une œuvre de l’esprit d’une nature particulière. Pour recevoir cette qualification et être ainsi protégé, il doit présenter une certaine originalité. Celle-ci sera appréciée par les juges.

Les éléments qui composent le site peuvent être protégés individuellement selon leur qualification :

– Le nom du site en tant que marque ;

– Les créations graphiques et plastiques au titre de dessins et modèles ;

– Le procédé technique au titre de brevet ;

– Les textes au titre du droit d’auteur.

B/ Les moyens juridiques de protection du site

La protection de la présentation du site : c’est la forme du site qui sera protégée par le droit d’auteur, à condition qu’elle présente une certaine originalité, expression de son auteur. Toute reproduction non autorisée ou tout détournement du site peuvent constituer une contrefaçon et/ou une concurrence déloyale.

La protection des données du site : lorsqu’une base de données peut être exploitée interactivement, elle est protégée par le droit d’auteur et par le droit des producteurs.

La protection du nom du site : le nom du site constitue un signe distinctif qui permet de l’identifier et rallier sa clientèle. Lorsqu’il s’agit d’une marque déposée, sa reproduction ou son imitation peut faire l’objet d’une sanction au titre de la contrefaçon ou de la concurrence déloyale. Ce nom est également protégé par le droit d’auteur en tant que titre d’une œuvre de l’esprit

La protection du logiciel du site : le logiciel permet de créer les modes de navigation, les liens, l’interactivité du site. La qualification de « logiciel » lui confère une protection qui lui est propre, même si certains créateurs de ces logiciels appliqués au Web revendiquent la qualification de « brevet ».

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• Thème 4 : L’immatériel dans les relations économiques

• Chapitre 27, 28 et 29 : Données à caractère personnel : notion, traitement, règles de protection des droits de la personne, obligations des responsables du traitement, organes de contrôle // Respect des données à caractère personnel collectées lors de conclusion et de l’exécution du contrat de travail. // Statut des formes particulières de travail salarié : application des règles générales du droit social ; aménagements spécifiques.

I ) Données à caractère personnel et protection de la personne.

Les TIC présentent des risques pour les droits et les libertés des personnes. Le législateur a donc créé une autorité de régulation et mis en place des droits des personnes sur leurs données personnelles.

A/ Une nécessaire protection.

Une donnée est une information. Elle est qualifiée de « donnée à caractère personnel » lorsqu’elle est relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée. Cette identification est possible grâce à un numéro d’identification (exemple : un numéro de téléphone) ou à des éléments propres à la personne (exemples : la voix, l’image, l’appartenance à une association).

Les informations sont collectées dans des fichiers qui sont organisés, traités et diffusés. Le traitement est défini comme « toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur [des données à caractère personnel], quel que soit le procédé utilisé » (loi « informatique et libertés » du 6 Janvier 1978).

Ces données personnelles ont une valeur marchande, elles permettent des actions de communication ciblées. Les exploitations illégales de ces données à caractère personnel et leur détournement se sont multipliées. Le développement du Web 2.0, dans lequel l’internaute est à l’origine de la divulgation des informations (exemples : Facebook, Twitter) est préoccupant.

B/ L’organisation de la protection.

La loi n° 78-17 du 6 Janvier, dite « informatique et libertés », pose le principe selon lequel « l’informatique doit être au service du citoyen […]. Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ».

Par la suite, aux niveaux national et communautaire, différents systèmes de protection encadrent la collecte et le traitement des données susceptibles de porter atteinte aux droits des personnes.

Trois points essentiels peuvent être retenus :

1. – L’existence d’une autorité de régulation : la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés)

2. – Les droits des personnes physiques dont les données sont collectées

3. – Les obligations du responsable du traitement des données personnelles

La CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à la protection des données personnelles. Elle remplit plusieurs missions :

– une mission d’information et de conseil auprès des citoyens, des entreprises et du gouvernement ;

– une mission de régulation et de recension des fichiers. Elle dispose de pouvoirs d’investigation et peut également prendre des sanctions : avertissement public, injonction, verrouillage des données, saisie du juge, sanctions pécuniaires.

Les droits des personnes sur leurs données personnelles

Toute personne dispose d’un droit :

– à l’information sur les fichiers dans lesquels elle est recensée et leur utilisation ;

– d’opposition au traitement et à la communication des données à caractère personnel ;

– d’accéder aux données la concernant ;

– de faire rectifier les données inexactes la concernant.

Les obligations du responsable du traitement des données personnelles

La mise en place d’un fichier de données personnelles soumet son responsable à des obligations :

– le fichier doit être déclaré auprès de la CNIL ;

– la collecte des données doit être loyale et leur conservation mise en place pour une durée adaptée au traitement à finalité déterminée.

Les données seront diffusées aux seules personnes déclarées à la CNIL et commercialisées dans le respect des droits des personnes.

II ) Données à caractère personnel et protection du salarié

La protection du salarié concerne toutes les informations que l’employeur peut collecter au moment de la formation du contrat et au cours de son exécution ainsi que dans l’exercice de son pouvoir de direction.

A/ Respect des données à caractère personnel et contrat de travail

L’employeur ne peut pas collecter et traiter librement les données à caractère personnel recueillies sur un candidat à l’embauche ou un salarié.

Lors du recrutement, les informations recueillies doivent être justifiées par l’emploi à pourvoir. Le candidat est informé de cette collecte et peut avoir connaissance de son dossier.

Une fois le candidat recruté, des informations le concernant vont être intégrées dans les fichiers de l’organisation. Elles doivent être loyalement collectées, traitées et respecter les critères de non-discrimination.

Afin que les formalités déclaratives soient allégées, un correspondant Informatique et Libertés (CIL)peut être désigné dans l’entreprise. Le CIL est le gardien des données personnelles et il doit veiller au respect des dispositions légales.

B/ TIC et pouvoirs de l’employeur

La relation de travail entre l’employeur et le salarié repose sur un lien de subordination juridique. L’employeur dispose d’un pouvoir de direction et le salarié se place sous son autorité. Dans le contexte des TIC, les pouvoirs de l’employeur s’exercent dans le respect des droits et des libertés fondamentales du salarié.

L’employeur peut avoir recours a la cyber surveillance. Il s’agit de moyens de contrôle technique sur les personnes liés aux réseaux numériques : enregistrement d’événements ou messages (vidéo, téléphone, intranet, messagerie électronique…).

En application d’un principe contractuel fondamental, la bonne foi dans les contrats, ces pratiques doivent concilier les droits du salarié et ceux de l’entreprise.

Une double obligation pèse sur l’employeur qui recourt à la cyber surveillance : la consultation préalable du comité d’entreprise et l’information préalable du salarié :

– la consultation préalable du comité d’entreprise : sur le plan collectif et aux termes de la loi, le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre, sur les moyens et techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés ;

– l’information préalable du salarié : l’employeur peut, au titre de son pouvoir de direction, fixer les conditions et les limites d’utilisation d’Internet dans l’entreprise : mise en place de dispositifs de filtrage, interdiction d’accès à certains sites, de téléchargement…

La CNIL recommande de ne pas interdire totalement l’usage à des fins personnelles des technologies de l’information mises à disposition du salarié par l’entreprise. Le salarié peut se connecter à Internet à des fins autres que professionnelles, mais il doit en faire un usage raisonnable et respecter le cadre fixé par l’employeur. S’agissant des fichiers informatiques, la Cour de cassation a posé, dès 2005, un principe aux termes duquel « sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé » (Cass. soc., 17 mai 2005).

III ) TIC et formes d’organisation du travail

Les TIC induisent de nouvelles formes d’organisation du travail. La communication à distance, l’échange des informations sur support numérique ont développé les prestations à distance et favorisé le télétravail.

Le télétravail est réglementé par un accord interprofessionnel du 19 juillet 2005. C’est une forme de travail volontaire qui utilise les TIC dans le cadre d’un contrat de travail.

Le télétravailleur dispose des mêmes droits légaux ou conventionnels que le salarié qui travaille dans les locaux de l’entreprise : droits individuels et collectifs.

Le contexte de travail à distance engendre quelques spécificités :

– le respect de la vie privée du salarié par la fixation de plages horaires de contact

– l’équipement à domicile par l’employeur ou l’adaptation et l’entretien de l’équipement personnel.

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La notion de risque : Dans le langage courant, le mot « risque » désigne un danger (prendre un risque), un inconvénient plus ou moins prévisible.

En droit, et selon le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu (PUF, 7e éd., 2005), le risque se dit « d’un événement dommageable dont la survenance est incertaine, quant à sa réalisation ou à la date de cette réalisation ». Le mot se dit « aussi bien de l’éventualité d’un tel événement en général, que de l’événement spécifié dont la survenance est envisagée ».

Au cours de ces dernières années, la notion de risque a beaucoup évolué, sa perception aussi. En ce qui concerne l’évolution de la notion, trois grandes tendances sont perceptibles :

1. D’abord, un développement des risques classiques. L’urbanisation massive et ses effets (exemple : encombrements routiers), la multiplication des déplacements et ses conséquences (exemple : accidents de la circulation) et le progrès technique (exemple : utilisation de nouveaux matériaux) expliquent en partie l’évolution de la notion de risque

2. ensuite, l’apparition de risques sériels ou de masse caractérise la fin du XXe siècle. Par exemple, une étude faite en 1996 montre que 15 000 communes françaises sont établies dans des zones à risques et que 9 400 sont menacées par des inondations

3. enfin, des risques nouveaux apparaissent, dus notamment aux franchissements de frontières ou à des effets de seuil (exemple : cas des OGM brisant la barrière de l’intangibilité du code génétique).

Si les risques ont évolué, la perception que nous en avons a aussi beaucoup changé. La notion de risque acceptable s’est transformée et le seuil de tolérance aux risques a baissé. La notion de victime a connu un grand succès. La victimologie a fait son apparition dans les sciences sociales et sa place s’est accrue considérablement en droit pénal. Tout risque doit aujourd’hui être attribué à un responsable. La fatalité n’existe plus.

La prise en charge des risques : de la faute au risque

La transformation de la notion de risque s’est accompagnée d’une transformation de sa prise en charge.

D’après le Code civil (1804), la responsabilité est individuelle. Elle se définit comme l’obligation de répondre devant la justice d’un dommage et d’en réparer les conséquences en indemnisant la victime. Le fondement est la faute (art. 1382 du Code civil), voire la négligence ou l’imprudence (art. 1383).

Toutefois, dès la fin du XIXe siècle, la socialisation des risques est à l’œuvre. Cette socialisation trouve sa source dans deux mouvements : celui de l’économie et celui des idées :

– du point de vue économique, les révolutions industrielles, la mécanisation des activités humaines et le regroupement des hommes dans les villes engendrent une multiplication des risques ;

– du point de vue des idées, la commisération sociale se tourne du côté des victimes. La faute ne permet plus d’indemniser la victime dans tous les cas.

Au plan juridique, la théorie du risque, synthétisée par R. Saleilles entre 1894 et 1898 (à partir d’un examen de la jurisprudence en matière d’accident du travail qui montre que le juge avait considérablement élargi la notion de faute de manière à pouvoir indemniser la victime), pose que« toute activité qui fonctionne pour autrui fonctionne au risque d’autrui » et que « c’est celui qui en a la direction qui doit en payer les risques ».

Cette théorie du risque scelle la remise en cause de la place de la faute, le déclin de la responsabilité individuelle et favorise le développement d’une prise en charge plus collective des victimes.

La prise en charge collective des victimes peut prendre trois formes :

1. d’abord, on observe une prise en charge par l’État au nom de la solidarité nationale (exemple : les personnes atteintes par la maladie de Creutzfeldt-Jakob)

2. ensuite, dans certains cas, le législateur a créé des fonds de garantie en vue d’indemniser les victimes lorsque l’auteur d’un accident est inconnu ou insolvable, lorsqu’une société d’assurances est mise en liquidation ou lorsque les coûts de l’indemnisation sont trop lourds à supporter. Il s’agit d’un système mixte qui mêle solidarité et assurance et qui sépare la question de la responsabilité de celle de la réparation. Ces fonds sont financés par divers moyens, notamment l’impôt, des cotisations versées par les victimes potentielles (exemple : fonds de garantie contre les calamités agricoles) ou par ceux qui contribuent à créer le risque (exemple : fonds international d’indemnisation financé par des contributions des compagnies pétrolières)

3. enfin, le risque peut être pris en charge par l’assurance, qui se définit comme l’opération par laquelle un assureur s’engage à effectuer une prestation, moyennant le paiement d’une prime ou cotisation, en cas de réalisation d’un risque. L’assurance peut être utilisée dans de nombreux domaines (exemples : activités domestiques, économiques et sociales).

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• Thème 5 : L’entreprise face au risque

• Chapitre 32, 33 et 34 : Principe de prévention // Principe de précaution // Obligation de sécurité

I ) Risque et prévention

Le terme « risque » est utilisé pour des phénomènes dont on a au moins une connaissance statistique(exemple : les accidents de la circulation des jeunes ayant obtenu récemment leur permis de conduire).

Le terme « incertitude » est retenu pour les aléas où cette connaissance n’est pas disponible et où les chances de réussite sont estimées sans disposer d’éléments probants. Tel est le cas, dans une certaine mesure, du réchauffement en cours de la planète.

C’est le progrès scientifique qui modifie l’équilibre entre risque et incertitude, et qui permet, par conséquent, le développement de la prévention. En effet, la connaissance permet l’identification des risques et leur survenance. Cette connaissance est à l’origine de l’action de prévention des pouvoirs publics et de la demande exprimée par le corps social.

Deux formes de prévention peuvent être distinguées : – Prévenir en empêchant : il s’agit de recourir aux dispositifs législatifs et réglementaires pour éviter qu’un dommage ne se produise. La situation peut être décrite de la façon suivante : une personne sait qu’elle va subir un dommage imminent de la part d’une autre personne. Par exemple, dans un lotissement, un habitant est en train de construire une terrasse lui permettant d’avoir une vue plongeante sur le terrain de son voisin. Ce dernier sait qu’il sera désormais épié. En s’opposant au permis de construire, la victime du dommage futur cherche à éviter sa réalisation ;

– Prévenir en dissuadant : la dissuasion vise à mettre en place un dispositif législatif et réglementaire qui amène une personne à faire un calcul économique entre, d’une part, la survenance d’un dommage et ses conséquences et, d’autre part, le coût de prévention. Le législateur qui cherche à décourager tel ou tel type de comportement doit donc prévoir des sanctions dissuasives. On rencontre ce type de calcul dans le domaine des assurances ou celui des accidents du travail.

II ) Prévention et santé au travail Le domaine du travail est l’un des terrains privilégiés de la prévention. Le législateur encadre les relations de travail et met à la charge de l’employeur une obligation de prévention en matière de santé. Toutefois, une prévention efficace nécessite aussi l’engagement des autres acteurs de l’entreprise.

A/ L’employeur et la prévention en matière de santé

1.L’obligation de prévention L’obligation de l’employeur est « d’assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail ». Cette obligation présente un triple aspect :

– Prévenir le risque diagnostiqué : l’employeur doit repérer le risque, l’identifier et mettre en œuvre des moyens pour l’éradiquer. Cette obligation exige la création de protections collectives et individuelles pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ;

– Informer : l’employeur doit mettre en place des moyens d’information des salariés, notamment sur le processus de travail et les produits utilisés ;

– Former : l’employeur doit mettre en place une formation appropriée des travailleurs et de leurs représentants (notamment du CHSCT).

2.L’obligation de sécurité de résultat

L’obligation générale de sécurité de l’employeur est qualifiée « d’obligation de résultat ». Cette qualification prétorienne entraîne deux conséquences :

– d’une part, l’employeur doit faire le nécessaire pour assurer la santé physique et morale de ses salariés ;

– d’autre part, quand l’employeur manque à son obligation de résultat, il commet une faute inexcusable. Selon la jurisprudence, c’est le cas « lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver ». La preuve de cette conscience incombe au salarié. En droit de la Sécurité sociale, la qualification de « faute inexcusable » entraîne une amélioration notable de l’indemnisation du salarié.

Le harcèlement moral Le harcèlement moral est défini par l’article L. 1152-1 du Code du travail. Aux termes de celui-ci, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

La charge de la preuve d’un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié. Toutefois, celui-ci doit apporter des éléments de fait qui laissent supposer qu’il est victime d’un tel comportement. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le salarié est en droit de solliciter la résolution judiciaire de son contrat de travail.

L’employeur a l’obligation de prévenir les agissements de harcèlement moral.

B/ Les autres acteurs de la protection de la santé dans l’entreprise

Les services administratifs : Les inspecteurs du travail et les contrôleurs et ingénieurs-conseils des caisses d’assurance maladie disposent d’un droit d’entrée et de contrôle dans les établissements à caractère industriel et commercial.

La médecine du travail : Tout employeur doit assurer à ses salariés le bénéfice de la médecine du travail, soit en créant un service médical interne, soit en adhérant à un service interentreprises.

Le CHSCT : Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est une institution représentative du personnel, dotée de la personnalité juridique. Il est obligatoire dans tous les établissements comptant au moins 50 salariés.

Le salarié Le salarié est le premier concerné par sa santé et ses conditions de travail. De plus, la loi lui confère des droits particuliers :

– le droit d’alerte : le salarié a l’obligation de signaler immédiatement à l’employeur toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection. Lorsque le salarié a signalé un risque qui entraîne une maladie professionnelle ou un accident du travail et que celui-ci s’est manifesté, il bénéficie de droit de la faute inexcusable ;

– le droit de retrait : le salarié peut se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé. Ce retrait ne doit pas constituer pour autrui un danger de cette nature.

Si les conditions d’exercice du droit d’alerte et du droit de retrait sont réunies, aucune sanction n’est possible. En pratique, le salarié reçoit son salaire et son éventuel licenciement est nul.

III ) La précaution :

A/ Les sources du principe de précaution

Le principe a été consacré par l’article 5 de la Charte de l’environnement de 2004, aux termes duquel, « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ».

IV ) L’obligation de sécurité des biens et services :

A/ Qu’est-ce que l’obligation de sécurité ?

Une obligation de sécurité est une obligation en vertu de laquelle le débiteur ne doit pas causer de dommage corporel à son cocontractant lors de l’exécution du contrat.

Quel est le fondement de cette obligation ?

Deux réponses peuvent être données à cette question.

-- Le fondement doctrinal de l’obligation de sécurité : Selon une partie de la doctrine, l’obligation de sécurité trouve son fondement dans les contrats qui mettent le créancier sous la garde temporaire du débiteur

-- Le fondement législatif et jurisprudentiel de l’obligation de sécurité : Pour la jurisprudence, l’obligation de sécurité serait attachée aux contrats qui mettent la personne du créancier sous la garde temporaire du débiteur de l’obligation principale. Ainsi s’explique la jurisprudence civile qui a fait naître de certains contrats une obligation de sécurité, conçue comme une obligation accessoire et implicite à la charge de l’un des contractants (exemple : un contrat de transport).

B/ Les interventions des pouvoirs publics en matière d’obligation de sécurité

En créant une obligation de sécurité, les pouvoirs publics ont dérogé au principe de liberté du commerce et de l’industrie. Cette obligation pèse sur les professionnels qui mettent des produits ou des services sur le marché, mais aussi sur les pouvoirs publics, qui doivent prendre les mesures nécessaires, au besoin coercitives, pour que les produits et les services présentent la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre.

Le principe de précaution vient compléter et renforcer l’obligation de sécurité car les pouvoirs publics doivent agir dès qu’un risque est possible, même s’il n’est pas encore certain.

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A/ Les éléments de la responsabilité civile

La mise en œuvre de la responsabilité exige la réunion de trois conditions : le fait générateur, le dommage et le lien de causalité.

• – Le fait générateur est le comportement ou l’événement qui se trouve à l’origine de la mise en cause de la responsabilité. Il s’agit d’un fait personnel (= une faute), d’un fait d’une chose dont on est gardien (exemple : le garagiste est responsable de la voiture confiée par son client) ou d’une personne dont on doit répondre (exemple : l’entreprise répond des fautes commises par ses salariés).

• – Le dommage s’analyse comme une atteinte portée à autrui soit dans sa personne, soit dans ses biens. Pour être réparable, le dommage doit être d’une certaine ampleur. Par ailleurs, il doit présenter trois qualités. D’abord, il doit être certain, c’est-à-dire tenu pour acquis et donc mesurable (exemple : un automobiliste a renversé un piéton). Un tel caractère n’empêche pas d’indemniser un préjudice futur, à condition d’être certain de sa survenance future (exemple : une personne, handicapée à la suite d’un accident du travail et ne pouvant plus vivre sans l’assistance d’un tiers, peut recevoir des dommages-intérêts même pour l’avenir). Ensuite, le dommage doit être direct. Il doit être une suite directe et suffisamment proche du fait générateur. Enfin, le dommage doit léser un intérêt juridiquement protégé.

• – Le lien de causalité se définit comme la relation qui existe entre une cause et son effet. Il est caractérisé dès lors que le fait générateur imputé au responsable a eu pour effet le dommage dont il est demandé réparation.

Ces trois conditions étant réunies, une action en responsabilité est possible contre l’auteur du dommage. Ce dernier pourra s’exonérer s’il prouve l’existence d’un cas de force majeure (un événement extérieur au débiteur, imprévisible et irrésistible), le fait d’un tiers ou la faute de la victime.

B/ Le dommage réparable

Il existe de nombreuses classifications des dommages réparables. De façon assez classique, on distingue les dommages directs, subis directement par les victimes, et les dommages indirects ou par ricochet, subis par les proches de la victime.

– Le dommage direct peut être matériel, corporel ou moral. Le dommage matériel est une atteinte au patrimoine, plus particulièrement à un bien de la victime. Très proche du dommage matériel, on trouve le dommage corporel. En effet, les deux préjudices sont souvent liés. Par exemple, à la suite d’un accident de voiture (dommage matériel), une personne dépense de l’argent pour se soigner (dommage corporel). Ces deux dommages ont pour caractéristique essentielle leur facilité d’évaluation. Il se présente sous la forme d’une perte subie, d’un gain manqué (lucrum cessans) ou d’une « plaie d’argent », somme d’argent qu’il faut dépenser pour retrouver un certain état antérieur. Le préjudice moral est celui qui n’atteint pas le patrimoine mais qui entraîne des souffrances psychiques. Certains dommages moraux sont des suites de dommages matériels ou corporels (« pretium doloris » ou « prix de la douleur »). D’autres peuvent être indépendants de toute atteinte à l’intégrité physique (exemples : atteintes à la réputation, à l’honneur).

– Le dommage par ricochet est subi par une personne (dite parfois « victime médiate ») du fait du dommage subi par une autre personne. Par exemple, quand un enfant perd son père dans un accident de chantier, il n’est pas lui-même la victime mais il subit un dommage à la fois matériel et psychologique.

Aujourd’hui, avec la montée en puissance des valeurs écologiques, on voit apparaître puis consacrer le préjudice écologique. Il se manifeste par des dommages causé aux personnes et à l’environnement de ces personnes (exemples : pollution, diminution de la qualité de l’air). Les fondements juridiques de la réparation du dommage écologique sont, d’une part, la théorie des troubles de voisinage et, d’autre part, sur une analyse plus novatrice, à l’origine d’une reconnaissance des dommages causés au milieu pris indépendamment de ses répercussions sur les personnes et sur les biens. Dans cette seconde analyse, la nature apparaît comme une valeur et non pas seulement comme une ressource, un bien commun de l’humanité à protéger.

II ) La mise en œuvre de la responsabilité

Nous distinguerons la mise en cause des responsabilités civiles délictuelle et contractuelle.

En droit, il existe 2 sortes de responsabilité : contractuelle et délictuelle.

- La responsabilité contractuelle est engagée lorsque le préjudice causé résulte de l’inexécution d’un contrat.
- La responsabilité délictuelle est engagée en cas de préjudices causés en dehors de tout contrat.
Tout ce qui n’est pas contractuel est délictuel.

A/ L’action en responsabilité civile délictuelle

Nous déterminerons ici la juridiction compétente et examinerons les questions ayant trait à la responsabilité des commettants ainsi qu’à la réparation.

.La juridiction compétente L’action en réparation est portée devant un tribunal civil. Mais le dommage subi en matière civile peut être dû à un acte pénalement répréhensible. Dans ce cas, la victime dispose d’une option :

– si elle décide d’agir en réparation devant un tribunal pénal, celui-ci statue au pénal et au civil ;

– si l’action en réparation est portée devant le juge civil, celui-ci a l’obligation de surseoir à statuer en attendant la décision du juge pénal, en application de la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en l’état ».

La responsabilité des commettants (ou employeurs)

La responsabilité de l’employeur du fait des dommages causés par ses salariés est une responsabilité de plein droit : l’employeur est présumé responsable en cas de dommage causé par ses salariés. La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés est engagée lorsqu’un salarié (= le préposé) a commis une faute vis-à-vis d’un tiers et quand ce tiers poursuit l’employeur (= le commettant).

La mise en œuvre de ce principe, contenu dans l’article 1384 alinéa 5 du Code civil, suppose la réunion de deux conditions : d’une part, le préposé doit avoir commis une faute personnelle ; d’autre part, le préposé doit être le subordonné du commettant poursuivi et, parallèlement, le commettant doit avoir une autorité sur son préposé.

Pour échapper à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés, l’employeur devra prouver que le salarié a agi en dehors du lien de préposition (exemple : le salarié accepte de travailler pour un client en dehors des heures de travail et en utilisant le matériel du commettant).

La victime d’un dommage a un droit à réparation, qui est fonction du dommage causé. La loi pose le principe de la réparation intégrale des préjudices subis par la victime. On distingue deux modes de réparation :

• – la réparation en nature est ordonnée quand les choses peuvent être remises en état (exemple : la réparation du bien détérioré) ;

• – la réparation par équivalent a pour objet de compenser la perte subie (exemple : le versement d’une somme d’argent).

B/ L’action en responsabilité civile contractuelle

Nous nous attacherons à l’étude des conditions de la responsabilité civile contractuelle, puis nous procéderons à la mise en œuvre de cette responsabilité.

Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle

Le recours à la responsabilité contractuelle repose sur deux conditions : d’une part, il faut que les parties soient liées par un contrat et, d’autre part, il faut que les conditions de mise en œuvre de cette responsabilité soient réunies : le fait générateur, le dommage et le lien de causalité.

• - Le fait générateur se présente sous la forme de l’inexécution, l’exécution tardive ou défectueuse d’un contrat. Pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le créancier doit faire la preuvede l’inexécution d’une obligation contractuelle. Or, cette preuve varie en fonction de la nature de l’obligation, selon que celle-ci est de résultat ou de moyens.

L’obligation de résultat suppose que le débiteur s’est engagé, dans le contrat, à atteindre un résultat. S’il ne valide pas ce résultat, il est présumé fautif. On trouve une telle obligation en matière de transport et, plus généralement, dans les contrats qui comportent une obligation qualifiée de « sécurité de résultat ». Par exception, le créancier peut néanmoins écarter sa responsabilité en établissant l’existence d’une cause d’exonération : la force majeure, la faute du créancier ou le fait d’un tiers. Lorsque l’obligation contractuelle est qualifiée d’« obligation de moyens », le débiteur s’engage à mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour parvenir au résultat. En cas d’inexécution, le créancier devra prouver une faute du débiteur qui n’est pas présumé fautif.

• Le dommage se prouve en comparant la situation actuelle à celle du créancier si le contrat avait été exécuté. En principe, l’absence de dommage exclut toute responsabilité du débiteur.

• La loi exige une relation causale entre le dommage et l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat.

La mise en œuvre de la responsabilité civile contractuelle

Lorsqu’un contrat n’est pas exécuté, le créancier devra mettre en demeure le débiteur de respecter sa parole contractuelle. « Mettre en demeure » signifie formuler une demande officiellement. Il s’agit de demander à son adversaire d’exécuter une décision, de respecter un engagement, un accord ou une obligation légale. La mise en demeure s’effectue soit par une sommation, soit par tout autre acte équivalent. Elle fait courir les dommages-intérêts moratoires qui réparent le préjudice lié au retard dans l’exécution. En revanche, elle n’est pas nécessaire pour faire courir les dommages-intérêts compensatoires qui réparent le préjudice lié à l’inexécution.

La mise en œuvre de la responsabilité civile contractuelle débouche sur des réparations. On distingue la réparation en nature et la réparation par équivalent. Dans la première, le créancier reçoit un objet équivalent (exemple : une quantité de blé de telle qualité pour remplacer ce qui n’a pas été livré). Dans la seconde, la réparation se fait par le versement de dommages-intérêts.

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I ) Un type particulier de responsabilité

La responsabilité du fait des produits défectueux se présente sous la forme d’un régime autonome. Des raisons expliquent cette situation.

A/ Une réglementation autonome

La loi pose un principe général de responsabilité. Aux termes de celui-ci, tout « producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime » (article 1386-1 du Code civil).

Le domaine de la responsabilité du fait des produits défectueux présente quatre caractéristiques. Il concerne :

• – les produits : est un produit, au sens de l’article 1386-3 du Code civil, tout bien meuble, même s’il est incorporé dans un immeuble, y compris les produits du sol, de l’élevage, de la chasse, de la pêche et l’électricité ;

• – les victimes : il s’agit des personnes qui utilisent le produit ou de tiers ;

• – les dommages : la loi s’applique aux dommages causés aux personnes et aux biens autres que le produit défectueux lui-même ;

• – les responsables : il s’agit du producteur, entendu comme celui qui, à titre professionnel, est fabricant d’un produit fini, producteur d’une matière première ou fabricant de composants. Sont assimilés l’importateur, le vendeur ou bien encore le loueur du produit.

B/ Les raisons d’une réglementation particulière

Le régime autonome de responsabilité du fait des produits défectueux trouve son origine dans une directive de l’Union européenne du 25 juillet 1985. Cette directive a été transposée dans notre droit par la loi du 19 mai 1998. Plusieurs raisons expliquent l’avènement de ce régime autonome, tant du point de vue du droit communautaire que du droit français.

En droit communautaire, le législateur a souhaité assurer une protection générale et quasi automatique au consommateur final. À cet effet, la directive pose un principe de responsabilité sans faute du producteur qui, seul, permet de résoudre de façon adéquate le problème propre à notre époque de technicité croissante des objets. En droit français, les règles de la responsabilité civile montraient leurs limites. La victime était obligée de prouver que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile contractuelle étaient réunies. De plus, cette responsabilité pouvait être réduite, voire écartée par le biais de clause contractuelle.

II ) La mise en œuvre de la responsabilité du fait des produits défectueux.

Nous présenterons successivement les conditions de mise en œuvre et d’extinction de l’action.

A/ Les conditions de mise en œuvre de l’action

La mise en œuvre de l’action suppose la réunion deux conditions :

1. – la mise en circulation du produit : elle se traduit par le dessaisissement volontaire du produit réalisé par le producteur, le distributeur ou l’importateur ;

2. – la présence d’un défaut du produit : il y a défectuosité lorsqu’un produit n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre.

Par ailleurs, en droit de la responsabilité du fait des produits défectueux, le producteur est responsable de plein droit. Par exception, sa responsabilité peut être écartée dans cinq cas :

1. Le producteur n’avait pas mis le produit en circulation

2. Compte tenu des circonstances, le défaut ayant causé le dommage n’existait pas au moment où le produit a été mis en circulation par le producteur ou ce défaut est né postérieurement

3. Le produit n’était pas destiné à la vente ou à toute autre forme de distribution

4. L’état des connaissances, au moment où le produit a été mis en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut

5. Le défaut est dû à la conformité du produit avec les règles impératives d’ordre législatif ou réglementaire.

B/ Les conditions d’extinction de l’action

L’action en responsabilité s’éteint dix ans à compter de la mise en circulation du produit qui a causé le dommage (exemple : M. Dupond achète un produit le 2 janvier 2011. La responsabilité du producteur s’éteindra le 2 janvier 2021). À partir de cette date, la responsabilité du producteur ne pourra plus être recherchée sur le terrain de la responsabilité du fait des produits défectueux.

Toutefois, une action judiciaire au-delà de ce délai est possible, aux conditions suivantes : le défaut est apparu dans le délai de dix ans et la victime a intenté une action dans le délai de trois ans à compter de la date à laquelle elle a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur.

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• Thème 5 : L’entreprise face au risque

• Chapitre 37, 38 : Notion de sinistre, de bien assurable, de garantie Principe de mutualisation Spécificités du contrat d’assurance de biens Spécificités du contrat d’assurance de responsabilité. // Indemnisation de la victime par des fonds de garantie.

I Grands principes du droit de l’assurance

A/ La notion d’assurance

La fonction principale de l’assurance est d’apporter une protection financière contre des risques par nature incertains et de prémunir les hommes et les entreprises contre les aléas du futur. L’assurance repose sur trois éléments de définition :

1. – d’abord, c’est un contrat, c’est-à-dire un accord générateur d’obligations qui obéit comme tel au droit des conventions ;

2. – ensuite, au cœur de l’assurance, se trouve une promesse : celle de réparer un dommage advenu quand il est couvert par le contrat ;

3. – enfin, cette prise en charge n’est possible que si, comme nous venons de l’indiquer, le risque est couvert et les primes réglées par l’assuré.

B/ Les bases techniques de l’assurance

Les bases techniques de l’assurance comprennent quatre notions :

1. – le risque : c’est l’événement dommageable contre l’arrivée duquel on cherche à se prémunir. Les événements assurables présentent trois caractères : l’événement doit être futur, il doit y avoir incertitude, l’arrivée de l’événement ne doit pas dépendre exclusivement de la volonté de l’assuré. Les événements assurables sont, notamment, l’incendie, les dégâts des eaux, les accidents de la circulation et le vol

2. – la prime : c’est la contribution versée par l’assuré à l’assureur en échange de la garantie qui lui est accordée. Le montant de la prime est fonction de plusieurs paramètres : le niveau de garantie souhaité, le nombre de personnes assurées et la probabilité de survenance du risque

3. – le sinistre : c’est la réalisation de l’événement dommageable prévu et garanti par le contrat. Après la déclaration du sinistre, les indemnités à la charge de l’assureur sont déterminées et versées ainsi que les éventuels recours exercés

4. – la garantie : c’est la ou les prestations que l’assureur s’engage à fournir si le sinistre se réalise en fonction de la nature des risques garantis et du montant de cette garantie

D/ Le principe de la mutualisation L’assurance est l’opération par laquelle l’assureur regroupe au sein d’une mutualité une pluralité d’assurés exposés à la réalisation de certains risques pour que s’opère une compensation entre les risques sinistrés et ceux pour lesquels l’assureur aura reçu une prime sans avoir dû régler des prestations. La masse des primes collectées permet donc de verser une indemnité aux sinistrés.

Pour l’assureur, la mutualisation des risques entraîne deux conséquences :

1. – la sélection des risques de manière à rechercher un équilibre entre risques sinistrés et risques non sinistrés ;

2. – le calcul du montant des primes à faire verser par les assurés, déterminé par un calcul de probabilités.

La mutualisation des risques présente des limites : certains risques aux conséquences trop coûteuses sont exclus, certaines personnes qui ne présenteraient pas de garanties suffisantes ne sont pas acceptées et la mutualisation encourage à prendre des risques puisque leurs conséquences sont prises en charge par l’assurance.

II ) Le contrat d’assurance

A/ La formation du contrat d’assurance

Le contrat d’assurance est régi par le droit commun des contrats, notamment en ce qui concerne les conditions de formation. Toutefois, le législateur prévoit des dispositions issues du Code des assurances qui tendent à protéger les assurés et les victimes de dommages.

Les parties au contrat d’assurance sont le souscripteur, qui est le plus souvent l’assuré, et une compagnie d’assurances.

L’assureur a une obligation d’information précontractuelle afin de permettre à l’assuré de prendre une décision rationnelle compte tenu des risques à assurer. Il doit fournir à l’assuré, avant la conclusion du contrat, une fiche d’information sur les prix et les garanties. Il doit aussi lui remettre un projet de contrat, ou une notice d’information sur le contrat, dans lequel il décrit les garanties (et les éventuelles exclusions) ainsi que les obligations de l’assuré.

L’assureur fait généralement remplir par l’assuré un document intitulé « proposition d’assurance » (qui se présente le plus souvent sous la forme d’un questionnaire). Cette proposition s’analyse comme une offre de contracter faite par l’éventuel assuré et adressée à l’éventuel assureur, mais elle n’engage ni l’assuré ni l’assureur.

Le contrat se forme lorsque l’assureur accepte la proposition d’assurance émise par la personne souhaitant s’assurer. Il prend effet, en principe, à compter du jour de sa conclusion. Il peut être précédé d’un contrat provisoire appelé « note de couverture ».

B/ Les assurances de biens et de responsabilité

Les assurances de biens ont pour objet l’indemnisation d’un dommage subi par l’assuré, qui résulte de la destruction, de la dégradation ou de la disparition d’un bien de son patrimoine (exemples : incendie, vol, dégâts des eaux). Les biens de l’entreprise susceptibles d’être garantis sont notamment les bâtiments, les matériels, les marchandises et les véhicules.

Les assurances de responsabilité couvrent un dommage causé par l’assuré à un tiers. En application des règles relatives à la responsabilité civile, le dommage se traduit par l’indemnisation de la victime. Grâce à l’assurance de responsabilité civile, l’assureur indemnise la victime à la place du responsable (l’assuré). Le législateur a multiplié les obligations d’assurance dans des domaines variés (véhicules terrestres à moteur, professionnels de la santé…).

III ) L’indemnisation de la victime A/ Les exclusions de garantie

Le risque garanti par l’assureur doit être défini et délimité dans le contrat d’assurance. En vertu de la liberté contractuelle, l’assureur peut exclure certains risques de la garantie qu’il offre. Toutefois, sa liberté n’est pas totale et le Code des assurances réglemente cette question. Certains risques sont exclus dans le contrat. Par ailleurs, la faute intentionnelle de l’assuré est exclue systématiquement.

Dans les conditions générales et dans les conditions particulières de la police, les assureurs énumèrent les événements qui sont effectivement garantis et les exclusions de garantie, c’est-à-dire les événements, les biens et les personnes qui sont exclus de la garantie. Toutefois, l’assuré peut demander à l’assureur la suppression d’une exclusion, quitte à payer une prime plus élevée.

Aux termes de l’article L. 113-1 alinéa 2 du Code des assurances, « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ». Le contrat d’assurance a un caractère aléatoire. Si la réalisation du risque dépendait de la volonté de l’assuré, il n’y aurait plus l’aléa. La faute intentionnelle de l’assuré désigne le dommage ou le sinistre volontaire. Elle est retenue si, en principe, deux critères sont réunis (jurisprudence de la Cour de cassation) : d’une part, il faut que l’assuré ait voulu l’action ou l’omission génératrice du dommage et d’autre part, il faut qu’il ait aussi voulu le dommage qui en est résulté.

B/ Les fonds de garantie

Certains sinistres sont difficilement indemnisables, tels ceux dont l’auteur est inconnu, non assuré ou insolvable. Par ailleurs, ces dernières années, certaines sociétés d’assurances ont été mises en liquidation judiciaire. Pour prendre en charge ces sinistres non indemnisés, il a été mis en place des fonds de garantie. Actuellement, il en existe deux :

1. – le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommage (FGAO) : c’est une personne morale de droit privé créée en 1950. Il est limité à l’automobile et alimenté par diverses contributions (notamment une taxe sur les primes de responsabilité civile automobile). Il réunit toutes les compagnies d’assurances privées qui garantissent les risques de dommage faisant l’objet d’une obligation d’assurance. Il intervient notamment en cas de défaillance de la compagnie d’assurances ou quand l’auteur du dommage est inconnu ou non assuré ;

2. – le fonds de garantie des assurances de personnes (FGAP) : c’est une personne morale de droit privé qui réunit toutes les compagnies d’assurances privées qui commercialisent des assurances de personnes (exemple : contrat d’assurance maladie). Il indemnise les bénéficiaires de ces contrats en cas de défaillance de l’assureur.

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Utilisation possible de la méthode : Majeur [La Loi] - (or) - Mineur [Les faits] - (donc) - Solution

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